欧盟民事司法协助统一立法最新发展
民商事案件域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件的法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的主权。【1】但是在国际民事诉讼中，若有关的证据在境外而不能获取将使诉讼程序无法进行下去，因此各国非常重视在域外取证方面的合作，并为此订立了大量的双边条约和多边公约。2001年5月28日，欧盟理事会制定了成员国法院间民商事域外取证合作的第1206号规则，【2】该规则以欧盟直接立法，直接在成员国内实施的方式代替了从前的成员国间互相缔结条约的方式，统一了各国间域外取证制度。该规则从2001年7月1日起生效。一、欧盟域外取证规则制定的背景
欧盟很早以前就开始关注包括统一域外取证制度在内的民商事司法协作问题。1993年1月1日起生效，旨在创建欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》（《欧洲联盟条约》）确立了欧盟的“司法与内务合作制度”（JusticeandHomeAffairs）马约第K.3条规定，欧盟建立司法与内务合作制度，使欧盟公民在欧盟这一层面上，享有一个更高水平的安全和司法环境，以实现欧盟的目标，特别是实现人员的自由流动，为实现这一目标，各成员国应当在不妨碍欧共体权力的前提下，将民事方面的司法合作视作具有共同利益的事务进行相应的司法与内务合作。司法与内务合作事项为欧盟的“第三支柱”（theThirdPillar），（第一支柱为欧洲经济共同体，第二支柱为共同外交与安全政策）与第一支柱不同，第三支柱的司法与内务合作事项欧盟不能进行直接立法（采用规则或指令），而必须通过各成员国间谈判缔结条约的方式进行合作。1997年5月26日欧盟成员国签订的《成员国间送达民商事司法文书及司法外文书的公约》即是这一背景下的产物，【3】因此当时人们预测域外取证制度的统一肯定也会采用成员国间缔结条约的方式进行。
然而通过谈判缔结条约统一各国司法协助制度的方式存在着诸多不便和不合适之处。【4】
第一，在制定或通过条约时，各成员国的代表只是相聚在欧盟理事会（meetinthecouncil），而不是作为理事会成员行使职权，因此在性质上，通过条约属于“非共同体行为”（non-communityact），所以每一条约在其漫长的讨价还价过程中，实际上处于成员国的紧密控制下。
第二，负责准备和起草条约的专家是由各成员国政府任命的，他们不同于共同体公务员，在多数时候仍定位于成员国公民，反映其本国的意志和主张，这样就不可避免地使谈判不断拖长，并随成员国国际关系的变化而变化，还可能常常处于僵局状态，而只能通过妥协予以解决，此时在原则上、逻辑上都要作出让步，甚至正义方面也要作出牺牲。
第三，这些谈判只分配给欧盟委员会相关的附属作用，这一方面使条约达成的政策和规则难以进行完全的协调，另一方面也使委员会对其内容和方向无法实施影响和控制，使作为法律逐步接近计划一部分的政策和规则难以协调。
第四，条约通过后，尚需一定数量成员国的批准才能生效，多数条约的条款还可由成员国在批准或加入时作出保留，这些都在不同程度上减损了条约的效力。
第五，条约缺乏欧盟立法在实施、监督等方面的强制力，有的还缺乏欧洲法院的解释权等因素也使公约在统一各成员国法方面不如欧盟理事会直接立法（采用规则或指令）那么方便与有效。
第六，当欧盟吸纳新的成员国时，新成员必须分别与原有成员进行谈判，重新缔结一个与已有条约内容一致的条约，才能使条约对新成员发生效力，这一过程耗时过久，效率低下。
1997年10月2日欧盟各国签署了旨在修订《马斯特里赫特条约》的《阿姆斯特丹条约》，其中对欧盟的“第三支柱”——“司法与内务合作事项”的规定作了重大修改。原“第三支柱”司法与内务合作事项中的第6项“民事方面的司法合作”（JudicialCooperationinCivilMatters）不再是各成员国间协商的事务，而成为了“第一支柱”——“欧洲共同体”管辖的事项，即欧盟理事会有权在“民事方面的司法合作”领域采取直接措施，而不再需要通过各成员国的协商谈判达成条约的方式进行规定。【5】因此1999年阿约生效后，欧盟统一民事司法协助制度的工作方法将不再采用成员国间谈判缔结的模式进行，而将采用欧盟理事会规则（Regulation）或指令（Directive）的模式，发布统一民事司法协助制度的有关法规，直接在成员国境内发生效力。在1999年阿约生效后5年内，各成员国尚享有同欧盟理事会同样的在该领域提出制定规则的动议的权利，5年后这一提出动议权利也将丧失，各成员国统一民事司法协助制度的权利将完全让渡给予欧洲共同体。
根据欧盟实践，规则具有普遍意义，其各个部分均具有法律约束力，并在所有成员国境内直接适用。【6】规则一经制定，立即依其规定的日期生效或立即生效，不需要而且也不允许再由国内立法机关转化为成员国国内法，【7】除非规则本身作此要求，【8】成员国国内法律与规则相冲突的不能适用。【9】因此，采用规则直接进行统一民事司法协助制度立法，其效果将比以条约方式统一成员国国内法更为显著。
二、欧盟域外取证规则的基本内容
正是在这一重大转变下，统一民商事域外取证制度的工作亦开始由欧盟理事会直接负责，其结果便是2001年欧盟第1206号域外取证规则。该规则包含以下内容，前言（共22个条文）；第一章，一般条款（第1条——第3条）；第二章，请求书的转送与执行（第4条——第18条）；第三章，最后条款（第19条——24条）。其中第二章又分为五节，第一节，请求书的转送（第4条——第6条）；第二节，请求书的接受（第7条——第9条）；第三节，被请求法院取证（第10条——16条）；第四节，请求法院直接取证（第17条）；第五节，费用（第18条）。以下分别评述之。
（一）规则制定的根据及意义
2001年第1206号域外取证规则的前言部分说明了其制定的根据及宗旨。该规则以经《阿姆斯特丹条约》修订后的《欧洲联盟条约》（《马斯特里赫特条约》）第65条为其法律基础，第65条授权欧共体在欧盟层面上直接立法，开展民商事领域的司法与内务合作。规则前言第1条说明了该规则制定的意义：欧盟力图建立一个自由、安全、公正的共同体大市场，保障人员的自由流动，而为了建立了这样一个大市场，欧共体必须采取一些措施，实施民商事领域的司法合作以确保该共同体大市场功能的正常发挥。
规则前言第6条说明了该规则与1970年《海牙域外取证公约》的关系。1970年《海牙域外取证公约》由第11届海牙国际私法会议制订，该公约是迄今为止有关民商事域外取证方面最为完备的国际多边公约，对各国实践具有深远影响。截止至2000年7月1日，该公约共有30个国家和地区参加，其中欧盟国家有11个。【10】由于欧盟15国中尚有4个成员国不是1970年《海牙域外取证公约》当事国，因而欧盟有必要在海牙域外取证制度之外，另行设立一套欧盟自己的域外取证机制。
2001年第1206号域外取证规则前言第22条指出，由于丹麦在签署《欧洲联盟条约》时明确表示不参加欧盟第三支柱——内务与司法合作的事项，因此该规则不对丹麦发生效力。
（二）规则所规定的一般条款
1、规则的适用范围
规则第1条明确了其适用范围，即规则适用于成员国法院根据其本国法律的有关规定，要求另一成员国法院在后者所属国家境内获取民商事方面的相关证据，或者该请求国法院直接在被请求国境内实施取证行为。依据该规则所获取的证据只能用作司法途径，不能在其他领域使用。规则所指的成员国不包括丹麦。
2、请求法院与被请求法院
根据规则第2条，请求对方国家法院协助调查取证的请求书，应该由请求法院（requestingcourt）直接向被请求法院（requestedcourt）送达，每一成员国均应列明其境内可提出请求和接受请求的法院的名单及其管辖区域。
3、中央机关
规则第3条要求每个成员国指定一个中央机关（centralbody），其职责有三，第一，向法院提供有关信息；第二，就请求协助取证过程中的任何困难寻求解救办法；第三，在特殊情况下，应请求法院的请求，向被请求法院转送请求书。拥有不同法域的联邦制成员国家可以指定一个以上的此类中央机关。另外，成员国还可指定其中央机关负责接受其他成员国法院要求在其境内直接取证的请求。
（三）请求书的转送与执行
1、请求书的转送
规则第4条规定了请求书的格式与内容，其要求请求书采用规则所附录的A或I类格式，并要求下列具体内容，（1）请求法院，如果可能知道的话，被请求法院；（2）诉讼当事人及其代理人的姓名与地址；（3）诉讼的性质与标的及简要事实；（4）要求获取的证据列表；（5）当请求询问被调查人时，被调查人的姓名及地址，需要被调查人回答的问题及要其明确的事实，如果可能应附上根据请求国法律证人可以拒绝作证的权利条款，是否要求证人进行宣誓或其他仪式，及其他请求法院要求的信息；（6）其他证据的名称及其核实办法。请求书及请求书所附任何文件均应免除任何公证或其他类似手续。
规则第5条规定了请求书的语言文字问题。请求书应当使用被请求国的官方语言或者其同意接受的其他语言，每一成员国均应向欧共体说明其本国语言之外可以接受的其他语言。
规则第6条要求成员国间以对方可以接受的最快的传送方式进行请求书的转送。传送可以采用任何方式，只要收到的请求书的内容与发出的内容一致，并且内容合法。
2、请求书的接受
规则第7条要求被请求法院在收到请求书7日之内，向请求法院发出一份接收回证，该回证应当采用规则附件B的格式。如果请求书的内容或格式不合规则上述之要求，被请求法院应当在接收回证中批注此情况。若请求书内容及格式均符合规则要求，而被请求法院发现自己为无管辖权的法院时，应当将此请求书移送有管辖权的本国法院，并通知请求法院，通知书应当采用规则附件A的格式。
如果由于请求书所含内含不完备而导致请求书无法执行，被请求法院应该毫不迟延地通知请求法院（最迟不得超过30天），要求请求法院补正所缺少的内容，这些内容应当在通知书内尽可能详细地说明，该通知书应当采用规则附件C的格式。
如果请求书中包含请求咨询专家意见的内容，由于专家咨询意见有的要求支付费用，因此被请求法院可要求请求法院预先支付或者提供担保。当被请求法院收到含有请求专家咨询意见内容的请求书时，其应在30天内通知请求法院预先支付费用或提供担保，通知书应采用规则附件C的格式，并释明支付或提供担保的方式，在收到费用或得到担保的10天内，被请求法院应再向请求法院发一份接收通知，该通知应采用规则附件D的格式。
3、被请求法院的调查取证
被请求法院在收到请求书后应当尽快地（最迟不超过90天）执行该请求书。在上述请求书内容或格式不完整的情况下，90天期间的起算自补正后的请求书到达后起算，在上述需要预先付费或提供担保的情形下，期间的起算自收到费用或得到担保的日期开始。被请求法院应当依据其本国法律规定的程序来执行请求书。请求国法院亦可以要求被请求国法院以请求国法律规定的某种特别程序执行该请求书，该请求书应采用规则附件A的格式，被请求法院应当接受这一请求，除非该特别程序与被请求国法律规定相冲突或者实际执行有极大的困难，在此情形下，被请求法院亦应将该冲突或困难等原因通知请求法院，该通知书应采用规则附件E的格式。请求法院亦可请求被请求法院采用高科技通讯手段来调查取证，例如，使用视频会议或电话会议等。被请求法院应当接受这一请求，除非其与被请求国法律规定相冲突或实际执行有极大的困难，在此情形下，被请求法院亦应通知请求法院。此外，成员国间可相互协定接受其他高科技取证手段。
根据规则第11条，如果符合请求国法律要求，当事人或其代理人在被请求法院调查取证时可以到场。请求法院应当通知被请求法院当事人或其代理人是否要求到场甚至参与调查取证工作。若调查取证时需要当事人在场或参与，被请求法院有权明确当事人参与调查取证的条件。被请求法院应当通知当事人或其代理人取证的时间、地点以及参与调查取证的条件。即使无请求法院请求，根据被请求国法律，被请求法院在调查取证时亦可要求当事人或其代理人到场或参与。
规则第12条规定了请求国指定的司法人员或依其本国法指定的有关专家亦可在被请求国法院取证时到场，甚至参与调查取证工作，到场及参与的条件与上述当事人及其代理人到场或参与的条件与程序一致。
规则第13条授权被请求国法院有权采取证据保全等强制措施，前提是根据其本国法律规定，法院在非涉外案件中类似情形下亦能采取此类强制措施。
规则第14条规定了拒绝作证的情形。被请求作证的人员可以在下列情况下拒绝作证，第一，根据被请求国的法律其有权拒绝，或者；第二，根据请求国的法律其有权拒绝作证，并且此种权利在请求书中已经注明，或者应被请求法院的要求，请求法院已证实此权利之存在。除此之外，被请求法院可在下列情形下拒绝执行请求书：第一，请求书内容超出本规则适用的范围，或者；第二，根据被请求国法律，该请求协助的取证行为不属于司法行为，或者；第三，被请求法院通知请求法院补正请求书格式或内容，而请求法院在补正通知发出后30天内仍未进行补正的，或者；第四，被请求法院通知请求法院预付专家咨询费用或提供担保，而请求法院在该通知发出后60天内未按通知行事的。但被请求国法院不得仅仅以根据其本国法律该国法院对此案有专属管辖权或该国法律不承认此案的诉因为由，拒绝执行请求书。当被请求法院根据规则之规定拒绝执行请求书时，其应当在收到请求书60天之内通知请求法院。
根据规则第15条，当被请求法院无法在收到请求书90天之内完成取证任务时，其应当通知请求法院，并说明迟延的原因以及预计的可能完成取证行为的时间。
规则第16条规定了取证行为完成后的程序问题。被请求法院应当毫不迟延地将所获取的证据文件转交给请求法院，如果可能，请求法院向被请求法院发出的相关文件亦应一并退回。此外，还应附上一份执行确认书。
4、请求国法院的直接取证
规则第17条规定了请求国法院在被请求国境内直接调查取证的程序及条件。当某一成员国法院要求在其他成员国境内直接取证时，其应当向对方国家的中央机关发出一份请求书。直接取证方式仅仅在有关当事人自愿同意的基础上进行，并且不需要采取强制措施。直接取证应当由请求国的司法工作人员或请求国根据其本国法律指定的其他人员（例如专家）进行。若被请求国中央机关同意采取直接取证方式，则应当在收到请求书30天之内通知请求法院，如果根据被请求国法律，此种直接取证方式尚需满足一定条件的，被请求国中央机关亦应在30天内将这些要求通知请求法院。被请求国中央机关亦可指定本国一特定法院参与请求国指定人员在被请求国内的取证行为，以保证直接取证行为符合本规则和被请求国法律的规定。被请求国中央机关应当鼓励请求国指定人员采用高科技取证手段，例如视频会议和电话会议等。在下列情况下，被请求国中央机关可以拒绝直接取证的请求：第一，请求书的内容超出了本规则适用的范围，或者；第二，请求书的格式和内容不完备，或者；第三，直接取证的要求与被请求国的法律基本原则相违背。
5、费用
根据规则第18条，执行协助取证请求书的费用全免，但下列费用除外：支付给专家和译员的费用，以及由于请求法院要求适用特别程序而发生的费用。当事人对这些费用的负担问题应适用请求国法律。当请求书要求咨询专家意见时，被请求法院可以在执行请求书前，要求请求法院预先支付费用或提供担保，但在其他情况下，预付费用或提供担保不得作为执行请求书的条件。根据请求国法律规定，该费用或担保可要求由当事人提供。
（四）最后条款
规则第20条要求建立了一个委员会，专门负责保障本规则的实施。该委员会在欧盟委员会领导下开展工作，规则第21条规定了规则与成员国间其他相关条约与公约（例如1970年《海牙域外送达公约》）的关系，即规则具有优先效力，但亦不排除成员国间可以协商采取比规则所采用的方式更为简便的方式，达成双边或多边协议，在此种情形下，后者效力优先于规则。规则第22条规定了成员国提供情报的义务，最迟至2003年7月1日，每一成员国均应向欧盟委员会提供下列信息：第一，请求法院与被请求法院之管辖区域，如果可能，还应包括它们的管辖权；第二，中央机关的名称和地址以及它们的管辖区域；第三，发送请求书可以采纳的技术手段，如传真、电子邮件等；第四，可以接受的工作语言。规则第23条规定了对其执行情况的报告程序，最迟至2007年7月1日，欧盟委员会应向欧洲议会、欧洲经社理事会报告一次规则的执行情况，此后每5年应报告一次。规则第24条规定了其开始生效与执行的日期。规则自2001年7月1日起生效，自2004年1月1日起开始执行，但有些条款，主要是成员国提供情报的条款应自2001年7月1日起开始执行。规则最后强调了其应在《欧洲联盟条约》的基础上，完整地、直接地在成员国境内实施。
三、欧盟域外取证机制与海牙机制之比较
与1970年《海牙域外取证公约》建立的域外送达机制相比，2001年欧盟第1206号规则所建立的域外取证机制有一些类似之处，例如，都设立了间接取证与直接取证两套程序，都要求成员国建立一个中央机关，都规定了成员国互相提供相关情报的义务等等，但两者亦存在不少的差异。
第一，海牙域外取证机制设立的宗旨主要是为了协调美国这一超级大国与其他国家的利益。世界上大多数国家认为，取证行为属于履行司法权的行为，其一般不允许外国司法机关或个人到其境内直接调查取证，而美国则认为，除采取证据保全等强制措施外，一般的取证并不属于履行司法权的行为，从鼓励当事人参加诉讼活动的角度出发，美国允许外国当事人直接在美国取证，亦鼓励本国当事人直接在国外取证。此外，美国的司法实践中还存在一种“审判前证据开示”程序（Discovery），是指在诉讼中，当事人一方在案件审判前对另一方或非当事人方就有关事实及情报进行调查，以便为进入审判阶段作准备。在涉外诉讼中，美国法院往往根据当事人一方的请求，在向外国提出的取证请求书中要求外国司法机关协助进行取证，但实践中，其往往并不具体说明需获取或审查哪些文件，只要可能，与诉争有一点关系甚至关系不大的文件均在其搜寻之列，调查对象过于广泛和不特定，随意性很大，因而遭到大多数国家的反对，此外多数国家对美国法院在案件尚未进入审判阶段即要求调查取证的作法亦持反对态度。【11】二战后，美国日益强大，其扩张本国司法权的作法与其他国家的矛盾加剧，因此海牙域外取证机制与其说是各国利益妥协的产物，勿宁说是其他国家与美国斗争的产物。1970年《海牙域外取证公约》协调了美国与其他国家的不同作法，同时其不可避免地含有大量的公共秩序保留条款。至于欧盟国家，除英国、爱尔兰外，均属于大陆法系国家，其诉讼制度基本类似，各国之间不存在象美国与其他国家那样的深刻矛盾，因而2001年欧盟第1206号域外送达规则没有象1970年海牙公约那样规定可以保留的条款，所以我们可以预测其实际实施的效果比海牙公约要更佳。
第二，2001年欧盟第1206号域外送达规则是欧盟这样一个“准国家”的立法，其实施有欧盟委员会的监督，当成员国就条文解释发生争议时，有欧洲法院的管辖作保障，这些都是海牙域外送达机制无法比拟的。1970年海牙公约是各主权国家互相妥协的产物，实施主要依靠当事国的自觉遵守，发生条文含义理解歧义时，各国往往各持一词，自行其事，实际上减损了海牙域外取证机制的效力。
第三，比较欧盟域外取证机制与海牙域外取证机制，前者的协助方式更为直接，便利与迅速。例如欧盟机制明确了请求法院与被请求法院之间的直接协助方式，免除了海牙机制要求的通过中央机关进行中转的程序；欧盟机制规定了具体的严格的期间，对协助取证中的每一步骤均加以期间限制，保证了域外取证的速度与效率，而海牙机制在期间规定方面则是空白；欧盟机制明确规定允许采用视频会议、电话会议等等现代高科技手段进行域外取证活动，适应了二十一世纪信息时代的潮流，这亦是上个世纪制定的海牙公约无法比拟的。
2001年欧盟第1206号域外取证规则，与2000年第1346号破产程序规则，2000年第1347号家事案件管辖权及判决承认执行规则（其由1998年《布鲁塞尔公约Ⅱ》转化而来），2000年第1348号域外送达规则（其由1997年《欧盟域外送达公约》转化而来），2001年第44号民商事案件管辖权及判决承认与执行规则（其由1968年《布鲁赛尔公约I》转化而来）一起，【12】构成了欧盟完整的民事司法协助体系，从管辖权的协调，到域外送达，域外取证，再到判决的承认与执行，均有明确的法律规则加以具体规范，我们可以预测，象上世纪中后叶形成的欧洲经济共同体一样，本世纪初亦会形成一个统一的“欧盟民商事司法区域”。
本文为中欧高等教育合作项目“欧盟国际私法研究”（项目主持人：武汉大学国际法研究所肖永平教授）的阶段性成果之一。
注释：
【1】参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第933页。
【2】CouncilRegulation(EC)No1206/2001of28May2001oncooperationbetweenthecourtsoftheMemberStatesinthetakingofevidenceincivilorcommercialmatters,OfficialJournalL174,27/06/2001,PP.1-24.
【3】参见肖永平、郭树理：《欧盟统一国际私法的最新发展——民商事司法文书及司法外文书域外送达事项的合作与协调》，载《法学评论》2001年第2期，第104页。
【4】参见韩德培、刘卫翔：《欧洲联盟国际私法的特征和发展前景》，载《武汉大学报：哲社版》，1999年第1期，第28页。
【5】SeeJürgenBasedow,TheCommunitarizationoftheConflictofLawsundertheTreatyofAmsterdan,CommonMarketLawReview,Vol.37(2000),P.691.
【6】参见]弗兰西斯·斯奈德：《欧洲联盟法概论》，宋英编译，北京大学出版社1996年版，第45页。
【7】SeeCase34/73,EuropeanCourtReports(1973),P.981.
【8】SeeCase31/78,EuropeanCourtReports(1978),P.2429;Case272/83,EuropeanCourtReports(1985),P.1057.
【9】SeeCase106/77,EuropeanCourtReports(1978),P.629.
【10】分别是丹麦、芬兰、法国、德国、意大利、卢森堡、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞典与英国，资料来源：InformationconcerningtheHagueConventionsonPrivateinternationallaw,NetherlandsInternationalLawReview,Vol.XLVⅡ—2000—ISSUE2.
【11】参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第512页。
【12】资料来源：http://europa.eu.int/eur-lex/en/lif/reg/en—register—1920.html,2001年8月2日访问。
【出处】
《民商法论丛》第22卷
【写作年份】2002
【学科类别】国际法->国际公法
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