冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案
四川的一位男子立下遗嘱，指定由情人——俗称“二奶”——继承他的遗产。结果，死者尸骨未寒，纠纷平地而起。作为“正室”的妻子把持了所有的财产，不甘罢休的“侧室”于是将妻子诉诸法院，燃起一场法律风烟。本应息身暗处的“二奶”竟然现影公堂，不仅使公众耳目一新，平添了一段趣闻，而且，使法官皱紧了眉头——“财产给谁好呢？”在媒体的一片唾沫声中——主要是斥责声——法院最终判道：遗嘱虽然是真实的，但它违背了公序良俗，民事法律行为无效。据说，那位吃螃蟹不成又惹了一身腥味“二奶”，已然退下了名利之场，正在孤独而贫弱无助地抚养他们的孩子。道德胜利了，公理实现了，唯一被遗忘的却是本案的主角——那位死者的灵魂。如果真的有所谓灵魂，我的直觉告诉我，在冥河的对岸，此时此刻，一定有一双怨屈的目光在审视着法院的判决，——这是一定的。
洋“二奶”的情况又是怎样的呢？
闲来无事，查阅了留德博士邵建东翻译的《德国民法总论》，发现在一起类似的案例中，德国联邦最高法院判决道：关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对这种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于对判断某项法律行为是否违反了善良风俗，……被继承人列其情妇为继承人的做法是有效的。
长于理性思维的德国学者对此解说道，法律上的“善良风俗”原则，只是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分；法院绝非接受某种崇高伦理的标准，并非使法律秩序广泛地服务于道德秩序。
判决的理由貌似简明，实则晦涩，容我略加说明。德国法院在此采取了将事实行为与法律行为进行剥离的法律方法。丈夫偷情，搞婚外恋是一事实行为，违背了公序良俗，但这不过是一个事实而已，并非法律行为，不受法律评判，不受法律上的公序良俗原则约束。当然，如果双方订立一份婚外恋的契约，对婚外两性关系进行约定，则属于法律行为，应属无效。至于立遗嘱，则是一个设立财产权利转让的单方意思表示，属于法律行为，受法律的评价。简单地说就是，偷偷地搞婚外恋是一回事，暗地里下遗嘱、赠遗产又是另一回事。前者是事实行为，后者才是法律行为。由于遗嘱本身是以财产为“标的”而不是以“婚外情”为标的，所以，即使遗嘱受“婚外情”影响，但并不影响遗嘱本身的效力，此是“法律不问动机”原则的典型体现。
“法律不问动机原则”说的是，法律在对一项民事法律行为进行评价之时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这一法律行为。进一步而言则是，即使动机不法或违反公序良俗，并不影响后续法律行为的效力。比如，“包二奶”虽然违反公序良俗，但为营造香巢而订的房屋租赁协议是有效的。“法律不问动机”是因为法律不可能对私人决策是否有合理的动机进行监控（按：在滥用权利时适用例外原则）。说起来很是绕舌，试举例说明之。如果要求当事人对其私人的法律行为说明理由，一个新娘就需要向登记官说明，为什么跟这个新郎而不是另一个新郎结婚；乘客就要说明，为什么打这辆“的士”而不是那辆“的士”。更为严重的是，如果法律有权要求当事人说明法律行为的动机，则逻辑上，法院就必然有权审查，必要时甚至要求当事人证明其动机。结果正如《德国民法总论》作者梅迪库斯说的那样：“我们只需要设想一下这种无时不在的监视，眼前就会出现一幅可怕的图画。”
对事实行为和法律行为进行区分的目的在于明确，即使当事人的私人行为应该受到道德指责，但其从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律也可能违反善良风俗。也是在德国，一个好色男人经常趁出差或旅游时偷情，气急败坏的妻子提出离婚。在丈夫承诺“今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行”后，妻子撤诉了。此后，大概因为丈夫旧病复发——原文未具体交待，这是我的合理推测——又单独旅行，妻子请求法院强制丈夫履行承诺。法院认为，虽然承诺的目的在于防范丈夫旧病复发，以维护婚姻，意图无可厚非，但契约直接以丈夫的行动自由为标的，对其进行人身限制，违反善良风俗的，违背了婚姻道德的本质，契约无效。在另一起纠纷中，法院认为，“以展示性行为为业的行为（指现场展示性交，即所谓的“屁脯秀”，）是违反善良风俗的，合同无效。”
综上，德国法院对涉及性方面的纠纷采取的立场是：如果法律行为直接以“性”为标的，涉及性交易，则法律行为无效；如果“性行为”只是法律行为起因，而不是标的，则不影响法律行为的效力。
沿着这样的思路来解析本案会发现：“包二奶的契约是无效的，但将遗产指定由二奶的遗嘱则是有效的。”原因在于前者以性行为本身为标的，后者是以财产为标的。前者属于性交易，后者属于财产转移的法定形式，性行为只是一项动机。前者违反公序良俗，后者则为法律所允许。
然而，如何防范花心的男人通过遗嘱形式规避法律，订立一种“先提供性服务，死后以遗产来结帐”的延期付款的性契约？德国学者及法院先前的判例认为：如果被继承人立情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”——实质还是性交易，那么，这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。
这样的标准由于太不具有可操作性，最终也被放弃了，原因在于财产给予人的真实动机往往无法查明。因此，在今天的德国，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都属有效。
德国法院及学者对法院适用“善良风俗”这样的道德条款来判案持高度警惕态度，其意在于防止对善良风俗作摧毁法治的意识形态化解释，以免裁判者将那些异于自己的看法的思想，作为不公平和非正义的思想予以铲除。学者和法院的隐忧并非空穴来风，而是缘于历史上血的教训。在纳粹时期，1936年，德国帝国法院在一项判决中将善良风俗等同于“人民的健康感受”，而又将“人民的健康感受”等同于“国家社会主义的世界观”。请注意，“国家社会主义德国工人党”简称“国社党”，缩写即为“纳粹”。正是通过对“善良风俗”的偷梁换柱解释，希特勒实现了纳粹党制的政治图谋。
法律和道德之间关系的问题是最能展现法学家才情也是最令法学家沮丧的课题，——至今仍相互攻讦，给不出答案。但法学家以及法官们的一个共识是，法院应当远离道德判断。
法院为什么应尽可能地回避道德判断？美国著名法官波斯纳教授的总结是：首先，对道德争议的论证经常会不相上下，法院不可能写出一个很令人信服的判决；其次，道德的争议最好是通过民主的方式解决，在某种意义上主要是通过议会投票的形式来判断。第三，法院的判决往往缺乏复杂的技术性和可行性，使法院的判断能以简约为法律上可以执行的规则。作为对波斯纳最后一个理由的说明，我想问一下：法院断定“将遗产指定由情人继承是非法的”，则紧随着的问题是，什么是“情人”？与死者有过“一夜情”的，能否称之为“情人”？偶而通奸，生下子女后又分道扬镳多年，情缘已尽的男女之间，是否属于“情人”？当然法院可以通过一系列的判决逐个明晰这些问题，但细心的人们可能发现，如果法院就这些问题作出一揽子判决，则法院在此已不是在行使司法权，而是取代立法机关在行使立法权。我不是反对法院在司法的过程中，通过判决对法律进行拾遗补缺式的完善和补充，但问题是法院必须要有限度，否则即会越俎代庖，有篡权的嫌疑。
法院应当远离道德判断是因为道德具有极强的不确定性。波斯纳即认为，除非将道德争议简化为事实问题，否则对有争议的道德问题，不存在令人信服的答案。仍以本案为例，至少法院的判决不能令我以及我周围的一些熟人，包括一些法官和律师信服。本人在四川授课时，即有许多法官和律师对此判决持有异议。其原因在于，说到底，道德不过是一群人的生活方式而已，将一部分的道德观上升为法律，必然招至不服和不满。我们经常将与我们生活方式不同的人称为不道德的人，或者，有如法国思想家拉罗什福科在《道德箴言录》中所说的：“我们仅把意见和我们相同者看作有良知的人。”在我们的眼里，他人是不道德的，这同时意味着，在他人的眼里，我们是不道德的。
道德的不确定性和相对性起因于道德的地方性和时代性。
道德的地方性是指道德规则通常仅在一定的区域范围内存在，“十里不同风，百里不同俗”。浪漫的法国人就不说吧，纵情的美国人也不说罢，即使在中国甚至在中国的某一省之内，道德、风俗也不相同。笔者在山东胶东某地即亲见男人们在沿着公路的一条温泉河边裸浴。据朋友们说，我的运气不好，如果是第二天光临此地，就会见到裸浴的女人们了。谁会说，这是不道德的呢？但你到北京试试！在公开场合接吻，在乡民看来是可耻的禽兽行为，我的家乡对此有一句乡骂——“猪！”然而，在笔者就读的大学校园里，公开的热吻已经屡见不鲜了。当我从热吻的恋人们身边走边，虽然也微觉不适，但脑子里也未闪过“猪”的概念。
道德的时间性是指道德准则不仅与时俱进，有时甚至与时俱退。更严格地说来，道德并不存在进步和倒退的问题，实则是变幻莫测，与时俱变，此亦一是非，彼亦一是非。个中原因在于，作为道德的基础社会生活方式发生变化之后，道德准则总会相应地更改。仍以性道德为例，在宋代，官员与歌妓们厮混被认为是文人雅事，苏东坡一度落魂时就曾咏道：“旧交新贵音书绝，唯有佳人，犹作殷勤别。”这里的佳人可不是妻子。道德的时间性使得人们包括法官难以把握时代的道德脉博。法官“以德入法”，一旦号脉不准，轻则出现差池，重则出现误判。缘此，把握法律而不是道德的脉络才是法官的主业。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，最终却可能使法治消于无形。
以德入法的最大危险在于法官可能将个人的道德情感上升为国家法律，以“法律的名义” 推行个人的道德观，将其施加于他人以至社会，为社会立法，形成法官的专制局面。也许我们应当相信法官是有品德的，但是我们没有任何理由相信，法官有权利将其个的人道德感强加于他人。法国思想家路易斯·博格尔在《政治的罪恶》一书中告诫道：没有哪一次政治犯下的罪恶不是以国家理由为借口来企图证明其为正当。国家理由被统治者当作他们发泄私愤、放逐无辜的借口，当作他们侵占他人财产、践踏一切人间正义以扩大他们的权势的借口。”
“国家利益”可以成为推销私利的借口，同样，“道德”、“公理”、“正义”、“发展”、“改革”，一切的一切都可用作为借口。正因如此，在涉及公民基本权利的问题上，应当由人民通过选举产生的议会来投票决定，而不是由三、五个有道德的法官来代替国民作决定。投票是不附理由的，但它不是没有理由的，投票就是理由。
最后说一句，搞婚外情是错误的，但“没有什么人比那些不能容忍别人错误的人更经常犯错误。”后并句话可不是我说的，还是那个叫拉罗什福科的法国思想家说的。
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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