以生活经验贴近法律
江潮说：沈老师的讲座，是新生系列讲座的最后一个。他以生活经验的视角引导freshman迈入了法学殿堂，同时也为我们提供了很好的研究进路。以生活经验贴近法律
——红绿灯下的法律思考
法律无所不在，法律又无时无刻不面对诸多问题与困扰，这也许就是我们在法律的殿堂里触摸、欣赏、怀疑、徜徉、深思的原因。不过，现在想来，在我刚开始迈步跨入这个殿堂门槛、初涉其略显深奥的知识的时候，似乎有一种并不适宜的倾向，即不经意地用“无知之幕”把自己的生活经验与对法律的学习隔绝开来。
其实，每个人都生活在一个由不计其数而又相互影响的元素构成的社会之中，法律只是其中的一个元素而已。可以断言，如果留意的话，我们总是能够在自己的生活经验中找到理解所学法律知识的路径。当然，这种理解所及的程度是与经验的丰富与复杂程度密切相关的，也就意味着可能存在一个不断成长的过程。但是，设若法律的初学者能够一开始即用一种经验的眼光来打量其通过各种渠道所获得的法律知识，就可以从自己的生活之中发现法律的基础，就可以比较实在地把握个中的真谛，并不断深入地去体会，去思考，去研究。
今天，我希望把自己的感受通过若干事例描说出来，如果你们能够从中得到一定的感悟，那么，我的目的就可以说达到了。
1、 法律处于有序化努力与无限世界的张力之中
情境之一：
在没有警察、红绿灯、指示牌、栏杆、交通规则的情况下，车水马龙、熙熙攘攘的十字路口，发生堵塞或相互碰撞似乎注定是不可避免的。这时，人们会设法解决这个问题。他们可能会成立一个临时的机构，负责解决交通问题。但是，人们后来会发现，临时机构的成本太大；他们就会想，对这类经常发生的问题，能不能有一个常设性的机构，有一些人人都遵守的规则。——这就是“有序化努力”。
于是，人们设置了警察、红绿灯、指示牌、栏杆等，制定了交通规则，力图让行人、车辆按照一定的规矩行路，由此大大减少了堵塞或相互碰撞（当然杜绝是不可能的）。人们开始成为“制度化的动物”，在制度下安全地通过路口，但是必须遵循一定的规则。当红绿灯以既定的时间有规律地转换时，通行与禁止通行的交叉替换可以使得交通处于顺畅状态，人们在红灯面前的暂时停止是为了在绿灯亮时能够安心、顺利、迅捷地通过路口。
不过，红绿灯有可能发生故障，或者交通事故发生时，红绿灯按照原有频率转换就不会再发挥其预想的作用，交通警察的临时指挥将取而代之。这时，法律就会处于危机之中，原先需要以“有序化努力”解决的事情，由于发生了一些问题，就不得不由人替代规则来指挥交通。
从这个事例中我们可以体会一些什么呢？
其一，法律是人们矫正无序、力求规则化生活的一个方面，因为规则化生活可以维护或促进人们的某种利益。交通规则是法律，红绿灯是这种法律的外在表现，人们在红绿灯之下生活有一种安全与便利。
其二，为了以一种规则化的生活样式来维护或促进自己的利益，人们需要在放弃中获得。没有红绿灯（法律的信号），人们似乎可以为所欲为，但也经常会遭遇不愉快，为了获得安全与便利，人们学会在红灯面前停止。
其三，规则化的生活是一种努力，但是它与无限世界处于张力之中；由于偶在的、偶发的因素有许多，生活的无序在一定意义上是绝对存在的，随时可能对规则构成挑战，立法者预先估计不到，也就无法达到我们过去常常谈到的立法上的“规则主义”的理想。另外，如果红绿灯是法律的代言符号的话，它们发生了问题，也许就是法律本身出现了问题。也许法律所面对的问题非现有法律能够解决，于是，法律给予了执法者便宜行事之权力，以实现法律的目标。这时，你不能再按照对法律的预期去行动了，而是要服从于没有确定预期的执法者意志。
其四，此时我们就寄希望于执法者能够根据自己的经验、对法律的理解、公平对待的立场来取代法律的指挥。同时我们会想，执法者是否公正？在法律发生问题时他能够按照法律的目的去运作、能够比较平等地对待所有当事人吗？申言之，行政官员、法官们在运用自由裁量权时，应当如何合理地运作？法律有它的有效性，但这有效性是有限的，它的限度在哪儿？可能要根据具体情境来定。这都是有序化努力与无限世界之间的张力产生的。
2、 信仰法律还是法律便宜主义？
情境之二：
1、严冬寒夜，把脖子、头尽可能往衣领里塞的你骑车走出北大西门，恰逢对面的绿灯转红灯。可是，此时已经午夜2点，街上只有飕飕的风的痕迹，车辆行人几乎绝迹。你是等待对面的红灯转为绿灯以后再通行呢，还是在观察确认安全之后骑车快速通过？
2、或者时间提前许多，两边的车辆的确很少，间隔距离较远。一些行人顶着红灯走了过去，而另外一些行人继续在那里等待红绿灯的转换。你会怎么办？
如果你选择了等待，应该可以肯定地断言，你对法律保持着一种近似于宗教信仰般的信念。人们对法律的遵守也许基于以下这些因素之中的一个或多个：
威慑。法律一般有威慑力，违反了便可能受到惩罚，让你觉得很难受。因此你可能不会去违反它。
利益。人们为什么越来越多地遵守合同法？虽然中国传统社会并不强调人与人之间计较得那么清楚，但是现代经济社会，商业越来越发达，人们开始重视“亲兄弟，明算帐”。遵守合同法，也许是因为它保障了利益。
道德。有些人遵循了法律，但不是有意识地去遵循，只是觉得法律符合其个人道德，认为遵守法律是遵守个人道德。
宗教信仰。在中国可能感受不到宗教信仰与法律的勾连性；在西方社会有着长久宗教渊源的国家，其宗教规训与法律规则有很多是重叠的，遵守法律就是遵守宗教信仰。
还有其他因素，这里不再列举。在以上情境中，威慑力量与道德上的约束力微乎其微，而利益的考量可能会促使你考虑顶着红灯通过，社会舆论似乎也不会对你“闯红灯”群起而攻之。因而，选择等待的你，不计法律是否存在威慑力量、是否影响你的利益、社会舆论是否支持你违法，对法律有着一种不可动摇的信仰。
对法律持有如此强烈的信仰而不计其他利害得失的人，在现实生活中确实是有的，但非常罕见。你可以从周遭的生活中发现这一点。由此，我们可以认定绝大多数人对法律采取的是一种便宜主义的立场。反而言之，即如果违背法律并不会给自己带来不便的话，包括蹲监狱、遭罚款、受斥责、负赔偿等，不妨违背之。这似乎也印证了最为接近人之天性的“经济人”假设。人是物质的动物，有很多利益的考虑，以“经济人”的假设来描述他的行为，可能更现实一些。
然而，我个人认为，对法律的信仰是法律人不可或缺的素质之一。便宜行事几乎是每个人的社会方式，不过，人不仅仅是作为一种物质的动物而生存着，他更是一个精神的生灵。对一件什物的信仰可以激发人潜在的不可捉摸的力量，可以促使其动用比理智更具有魅力和强力的情感去行动，哪怕在最后的结果上表现为妥协。如果没有坚持，就只会出现迷失而不是妥协。迷失的人一次迷失就可能再也找不回自己，而妥协的人一次妥协之后还会继续努力坚持。法治的理想可能在许多时候是与现实妥协的，但如果失去了一种对法治的渴望、追求与信仰，我们又何来妥协的资本。
因此，我们也许会遭遇一次次法律理想的挫折，但基于信仰的追求可以让我们不断地去努力实现“有微瑕的完整性”。
三、法的合法性
情境之三：
从海淀图书城向南而行直至盛唐饭店附近的一段路上，经常会出现堵车现象。我曾经数次与出租车司机共同讨论过如何减少堵车现象。尽管导致交通拥挤的原因有多种，但设置红绿灯的路口过多被视为是重要原因之一。达成的共识是应该把某些道路改为单行道。问题是，假设许多人都如此认为，汽车司机或乘客是否有权利不顾现有的红绿灯设置呢？
那么多红绿灯的设置，就如同法律的设置，是否便利于它统治的臣民，或者受众？作为法律管辖下的老百姓，我们可以批评它；问题是如果它不改变，能不能为表示抗议而闯红灯？这个问题涉及到二战后很多人提出来的法的合法性问题。1960年代美国最高法院的一位法官说，如果我生活在希特勒统治下的德国，我希望我可以（I hope I would have）拒绝佩带党卫军的臂章，可以拒绝举起手臂喊Hi Hitler，可以拒绝任何种族屠杀。
法的合法性问题长久以来一直存在。亚里士多德很早就谈到法治的两个要素：一个是制定的法律得到人们的普遍遵守；二是已经制定的法律是良法。亚里士多德站在遥远的历史长河里给我们现代人施了一种魔咒，让我们不断考虑什么样的法律是良法，什么样的法律是恶法，恶法到底是不是法，恶法到底要不要服从，等等。在这个问题上有两个学派：实证主义法学和自然法学。实证主义法学认为法律就是主权者的命令，可以从法律的等级结构中最终找到一个实在的法律；后者认为，简单地说，就是在世俗的法律或者实在的法律之外有一个评价的因素，无论是上帝的法还是符合人性的法，总之有一个道德的评价因素。这两种学派不断地争论：法律一旦发生暴虐的情况，应该如何对待？
前述那位法官认为，美国社会给法的合法性的质疑提供了非常好的环境，没有哪一个国家像美国一样给予了那么好的保障。美国给予了什么保障呢？从宪法上来说，言论自由是一个很大的保障。人们可以用口头的、书面的形式来表达对法的合法性的质疑；还可以进行和平的群众集会；还可以示威游行。这些自由是美国社会认可的。这些自由的行使对于个人的物质和精神的幸福来说是重要的，对于政府的有效性和生命力也是很重要的。一个政府可能因为长期按照规则行事而成为一种懒惰的机器、生锈的机器，需要有人不断给它提供养分，才会有生机。这些自由实际上造成了一种开放社会的环境，人们可以相互交流，可以去说服别人接受自己的观点，能够从少数人的意见扩大为多数人的意见。比如，过去很多美国人都接受“隔离但是平等”这样一种民族政策，到后来，通过自由权利的的不断行使，“隔离本身就意味着不平等”这种观点慢慢由少数人变为多数人，也影响到法官的判决，最终影响到整个社会精神状态的发展。
那么，这种自由权利的行使是无限的吗？美国人告诉我们，这当然是受到限制的。遵循法律是通往自由的唯一之路，这是英语里一句古老的谚语。在信奉法律与违反法律或基于良知的违反法律之间，应该如何协调？如果我认为法律违反了我的道德信念，违背了我的宗教信仰时，应该采取什么方式去反对这样的法律？1960年代美国有一起宪法案例：有五个黑人，是某个争取黑人权利组织的成员，他们去路易斯安那州的一个图书馆里借一本名为《黑人的故事》的书。（这里需要介绍一下背景，就是当时路易斯安那州有一些流动图书馆和固定图书馆。流动图书馆分为红色和蓝色两种，黑人只能去蓝色的图书馆，红色的是留给白人的。当时这五个黑人进的是红色的图书馆。）但是图书馆员说架子上没有这本书，于是他们就站在那里，作为一种无声的抗议，后来警察把他们逮捕了。这个案子在路州高等法院那里，黑人们被判有罪；然而在最高法院，九位大法官以5：4的微弱优势判决他们无罪。一位法官说，如果这时是图书馆闭馆时间，他们站在那里，便是违反了对所有人公正对待的规则。因为所有的人，无论白人黑人，闭馆时都不能在馆内；另一种情况，如果他们不是仅仅无声地抗议，而是采取一种粗暴的方式，干涉了他人的权利，则他们也是有罪的。总之，在质疑法的合法性时，应当是和平的、温和的，而不是暴力的，也不可以违背对所有人都平等对待的法律。从这个案例中，我们可以看到，在我们刚才假设的情境中，你是没有权利通过红绿灯的。因为在大多数人还遵循规则时，在所有人都平等地适用规则时，闯红灯就可能导致交通的阻碍，可能会损害他人权利。
我们知道，在一个常态社会里，或者说在一个稳定的社会里，在保持稳定的同时，也应该是开放的。稳定和开放并不冲突。现在有些人认为社会一旦开放便会混乱，其实恰恰相反，很多时候，当表达不同意见的人的权利得到充分保障时，可能会引起争议，但如果大家都和平地去解决争议的话，这个社会就不是混乱的。在争议问题上可以通过一种和平的方式达到解决，就不会让怨恨、愤慨的能量在一个封闭的容器里压抑着，突然某一天以一种暴力的方式出现。那样对所有人都是不利的。而一个开放社会，一个以和平的方式解决争端的社会就能够长期延续和发展，并且使社会里的每一个人都感到自己的利益得到了保障。
四、法与正义
情境之四：
一位行政法教授刚买了车，还不很熟练，一次与一位同伴——也是一位行政法教授——出门时闯了红灯。他们俩便与警察讨价还价，说：“我们都是某某大学的教授，交通法规起草时我们还参与过论证。”最后警察“放水”了。
我读博士生时，有一次帮我的导师搬家。搬完后，我乘搬家用的车（是北大的车）回北大，路上就我和司机两人。我们后面有一辆小巴，超车时把北大车刮了一下，前面的一块板给撞断了。那辆小巴可能没注意到，继续往前走。北大司机很恼火，追上去一横，挡住了小巴的去路，然后两个司机堵在路上开始吵。后来警察来了，听完原委，他第一句话就问：“你们愿意公了还是私了？”私了是小巴司机给北大司机200元钱，小巴司机不干，于是警察开了一张单子，让到清河交警支队去公了。到了以后，负责处理的警察叫各填一张“交通事故说明表”。我们这边由北大司机口述，我笔录，并修饰了一下，十分钟就写完了；那个小巴司机半个多小时才回来，表格上只有歪歪扭扭几行字。负责人一看这样两张表，就对小巴司机说：“你看，事情是怎么发生的、你是怎么超车的、撞到了什么东西，人家都写得清清楚楚，这就是你的不对了。”小巴司机没话说了，因为他也不怎么识字。最终他掏了200元钱。
你可以从这两个事例中感觉到一种权力的存在，不是官方的权力，而是福柯等学者开始提出、现在很多青年学者在讨论的一种无所不在的权力。正如培根所说，知识就是权力（Knowledge is power），你的知识决定了你的身份、你的地位、你的形象、你的可能在纠纷中所处的优势，它可能是无形的，但一定存在。你所拥有的这种权力是法律无法遏制的，法律不可能作到真正的双方站在同一起跑线的状况，这在生活中随处可见。假如你是一家刚成立的小公司，与大公司签合同时便会完全处于弱势。又如你是一家大公司的雇员，你可能为得到其优厚的待遇而不得不接受种种条件的约束。权力上的优劣永远存在，法律无法解决这一问题。刚才所说的事例一中，如果执法者严格执法，就不存在我们考虑的问题；可是执法者是有自由裁量权的，他既可以警告，也可以罚款，却最终选择了“放水”。事例二更简单，执法者是在严格执法，但他对不同的人表现出的态度就不一样。法律与正义经常被放在一起，但生活中法律不能解决所有正义，在我刚才所讲的事例中，如果警察当时只给小巴司机表格而不给我们，那么他是滥用职权，因为法律要求对当事人同等对待；但实情不是这样，双方都给了表格。由此也许可以得出一个结论：法律是保障最低限度的正义的，或者说是一种底线的保障。要想解决社会中随处可见的权力优势，恐怕法律不是一剂万能的良药。
今天我要讲的就是这些，通过简单的事例来告诉大家如何去面对生活中的问题并将之有意识地与法律相勾连。这有助于你们去理解在课堂上学习到的法律。当然，法律并不仅仅局限于法理层面的思考，更多的应该是技术层面的思考。因为部门法的性质、规则的截然不同，所以我不可能讲得太多，只能在法理层面上讲。总之，无论哪一层面，你们都可以在生活中找到引子，帮助你去思考、去探求法律究竟是什么，法律给予了我们什么，法律给了我们理性还是非理性、自由还是不自由，等等。我就说到这里吧，谢谢大家。
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【写作年份】2000
【学科类别】诉讼法->仲裁
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