德国法律文化漫谈
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设，它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，它的直觉和献身，以及他的信仰。”
——伯尔曼
（《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第28页。）
法律与文化的关系是一个比较复杂的问题，法律文化亦是一个非常大的课题。一般而言，法律文化包容了以下内容：支撑国家法律制度的价值观念；法律阶层人士所持之法律观念；以及普通民众对法律之信念。所有这些方面均具有同等重要的意义。
在当代德国，人们普遍坚持这样一种观点：“法”不仅仅是国家制定或认可的成文形式的法律条文(包括立法与判例)，它高于法律。这种理解甚至载入了德国基本法——宪法(第20条第3款)。考察德国近一个世纪的历史，我们可以明白，为何要强调“纸面上的法律”之上还存在着另一种“法”。纳粹德国时期，希特勒利用其掌握的国家工具，炮制大量的“恶法”，以其来践踏基本人权，维持独裁统治的惨痛教训便是一个最好的例证。二战结束后几年内，德国新自然法学派(主要代表是新天主教自然法学派)迅速崛起。当时他们所认定的“法律上的法”便是(神君的)自然法。例如著名的德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫(GustavRadbruch)在二战前是一个相对主义者，认为法律正义是一种权宜的观念，没有绝对的理解，但在二战后，拉德布鲁赫修正了其以前的理论，认为为了使法律名副其实，法律就必须满足某些绝对的要求，他宣称，法律要求对个人自由予以某种承认，而且国家完全否认个人权利的法律是“绝对错误的法律”。
新自然法学派之后是人权派理论，其认为“法律之上的法”就是基本人权法，战后的《联合国人权宣言》以及《欧洲人权公约》的通过为人权派寻求“法律之上的法”提供了可参考的渊源，并且人权派理论认为，德意志民族所持的以基本人权为基础的法律观已经在欧洲乃至世界范围内得到了其它民族的回应。
1949年德国联邦宪法将防止纳粹式的集权专制政体作为其主要宗旨之一。民主、人的尊严、社会正义以及法治原则下的有限政府等等，是新宪法各项内容的基石。这些观念具有以下四层涵义：
第一，宪法所规定的基本权利条款是可以直接适用的，无须其它立法的转化。其不仅在纵向范围内规范了国家与公民之间的关系，而且在横向范围内影响了那些调整公民间相互关系的法律条文的解释问题。
第二，宪法关注人的尊严与个人自由，公民个人的权利最应当值得保护。这实际上是对纳粹德国时期蔑视人的尊严，剥夺个人自由做法的根本否定。
第三，宪法规定了一个被称为“永恒条款”的条文，即德国目前的联邦制国家体制永远不能被改变，即使有大多数公民投票同意改变亦如此。此条款强调了对联邦成员各州权力的保护，以及对联邦政府权力的限制，这也是对纳粹德国时期中央权力过分集中的否定。除联邦体制外，宪法第1条规定的内容，包括尊重人的尊严；尊重作为人类共同体、世界和平与正义的基础的人权；宪法基本权利的直接适用性等内容，以及第20条所规定的民主政体；社会正义原则；法治原则下的有限政府；公民对侵犯基本权利行为享有抵抗权等内容，亦具有永恒条款的效力，不得变更。
第四，宪法法院有权监督国会立法、普通法院的裁判以及行政机关的措施是否违宪。以前纳粹分子通过公民多数投票而上台的事实，促使新宪法设定了宪法法院的违宪审查权，即以绝大多数表决通过但违反宪法的决定不能生效。
德国法律文化中颇具特色的一个内容是公众对执政者所持的怀疑、不信任态度。这一点中从公法事务领域越来越多的诉讼案件可以看出。政治问题(例如是否应当向前南斯拉夫地区派驻维和士兵)逐渐演变成为宪法诉讼问题，因此政治事件的最终解决往往是通过联邦宪法法院的裁判。
在德国严格区分涉及法律的冲突与一般的利益冲突，对法律冲突问题法院拥有排它的专属管辖权，人们总是不太相信司法途径以外的其他纠纷解决手段，认为法院的裁判相对而言比较中立和公正。因此法律职业者往往被认为最具备职业素养与职业技能，能够应对各种复杂的法律问题，所以一有纠纷发生，人们立即求助于律师。尽管在有些法庭程序中，非法律职业者(主要是一些非法律专业的专家)亦发挥着一定的作用。例如在劳动法庭与社会保障法庭程序中，但是像英美法等国家那样，由普通人组成陪审团和不是由法官来裁定刑事被告人是否有罪的实践，在德国是不可想象的。
在德国的司法审判制度中，由哪一法院哪一法官来审理某一案件的事情，必须在审判之前向公众(包括案件当事人)告知，当事人可以申请法官回避，这种权利在宪法中亦有规定，其主要是通过具体的法庭规则来予以保障。这种权利设置的立法目的在于防止与当事人有利害关系的法官作出不公正的裁判。在纳粹德国时代，法官们不可能做到独立审判，鉴于这一教训，法院独立的原则成了德国当代司法制度中的核心原则。有诸多的制度，例如法官不得轻易被调任或免职；法官由选民选举产生；其任职任期不随政府内阁共进退等等，以及各种程序(例如审判时对法官们秘密评议案件)，来保证法官的独立地位。
法律条文系统化是德国法律文化的一个显著特征。这与德国法深受罗马法成文法传统有关，通过法典化，系统化使法律规范结构尽可能趋于合理，以便于法律的执行与遵守，这是德国人从罗马法中得到的经验。19世纪德国大规模的法典编纂运动(以1896年《德国民法典》为最高峰)便是这种法律文化传统的一个最好的例证。当时的立法者们坚持认为，应当为执法者(司法机关与行政机关)制定无所不包、细致入微的各种法律规范，以确保社会生活的各个方面均有法可依，且执法者无法钻法律的漏洞。然而这种信念在今天已经是不合时宜了，由于现代社会经济和科技的迅速发展及信息化社会，立法者根本无法预见现实中可能出现的所有的法律问题，事实上任何立法者在一定程度上只是对最为迫切的情况进行立法，只可能关注某一些领域内的问题，而这些问题往往是一些社会利益集团利益相互冲突的产物。因此，在当代德国的法律体系中，由法官在某些具体案件中确立的判例成为越来越重要的法律渊源。所以从德国法的角度来看，传统的世界两大法系(以成文立法为主要法源的大陆法系与以法院判例为主要法源的英美法系)的划分已经逐渐淡化。
与其他国家比较而言，德国社会的“诉讼法”程度更高。有纠纷则诉诸法院是德国人习以为常的事情，因此法院处理的案件数量逐年增多。但是德国有一套成功的诉讼费用与律师费用保险体制，不至于造成当事人因涉讼而无法支付诉讼及律师费用导致破产。对无力支付诉讼费用与律师费用的贫民，亦有司法救助体系对其进行诉讼救助。德国法院的数量、种类之多高居世界各国前列，律师在总人口中所占比例相当高，这也反映出整个德国社会司法化、诉讼化的趋势。
与一些国家的法院不同，德国法院在判案时总是会寻求法律教学科研人员，特别是法学家的意见，因此德国法院——无论是高级法院还是普通法院的判决书总是列满了对各种法学著述的引证，学术气息非常浓厚。这映射出德国司法实务界与学术理论界的紧密联系，事实上有相当多的德国大学法学院的教授担任各级法院的法官。法学家在德国法制制度中的作用不可忽视，其在立法过程中影响立法者，并在司法过程中一定程度上左右着法官的司法行为，因为任何一项司法裁判先例，要发挥判例作用，指导其后的法官判案，都少不了学术式的反复辩论，而只有在反复辩论基础上的判决才可能为当事人所接受，并且具有长久的生命力。
在德国不仅仅是宪法、法律法规与法院裁判，甚至当事人之间的契约合同亦具有严格意义上的法律的约束力。这种“有约必守”(Pacta sunt servanda罗马法谚)的信念是德国法律文化的一个重要内容。合同当事人必须像遵守法律一样遵守合同所约定的义务，合同就是当事人之间的法律，只有在非常严格的条件下方可以解除合同义务。但是应当指出的是，在当代当事人合同自由的原则已经受到了社会正义要求的制约，例如对消费者权益的保护，对未成年人的保护，对劳动者的保护等等的限制，双方力量对比悬殊且对弱方不利的合同，其效力往往得不到法律的认可，这在德国当代的立法与判例中均明确了，而且判例在这些领域往往发挥着比立法更重要的作用。
德国法律文化的另一重要特征就是德国公民，至少是大部分人，普遍持有的守法观念。法律只有赢得普遍尊重，才能成为一种有效的人类行为控制机制，这一点得到了德国民众的广泛认同。但是关于哪一问题应当成为法律调整范围内的问题总是会引发很大的争论，如大家广泛关注的克隆人技术的问题，但是一旦某一问题成为了法律(无论是国会立法、行政法规或是法院裁判)所规定的内容，其规范便得到所有人——至少是大部人的遵从。因此比较其他某些国家而言，德国法律的被遵守程度要好得多，所以，法律所宣示的信仰与具体司法实践之间的差距也不象有的国家那么明显。
参考文献：
【1】《德意志联邦共和国宪法》。
【2】拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版。
【3】英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版。
【4】刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。
【5】]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版。
【出处】
《德国研究》2001年第3期
【写作年份】2002
【学科类别】法制史->西方法律思想史
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