适应“入世”新形势 重构我国外资法
慕亚平黄勇合著国际贸易组织的建立，尤其是与贸易相关的投资措施的制度的确立，赋予了国际投资及国际投资法以新的理念和发展趋向；在我国，随着社会主义市场经济的建立和改革开放的进一步深入，使得原本就显得落后，难以适应社会主义市场经济的新形势、难以解决外国投资的新问题的外资法面临更加严峻的挑战。为适应新的形势，重构我国外资法律体系已经显得十分迫切。本文针对这一理论界和实践工作中都十分关注的热点问题，谨从分析我国现行外资立法存在的问题入手，进而提出相应的对策，并对外资法体系的重构进行尝试性探讨。
一、我国现行外资法体系存在的问题
中国的改革开放是一项前无古人的伟大事业，中国外资法的形成和发展也充分显示了鲜明的中国特色。而这些所谓“特色”也正是诸多问题产生的症结所在。我国外资法体系存在的问题主要有以下几个方面：
（一）立法权限分散、法出多门的不合理构架
“由于我国的改革开放有一个特区——沿海地区——全国的过程，我国外资立法也体现出这一特点”。在改革开放的进程中，除了国家统一制定的经济法规外，许多省、市都先后经全国人大常委会授予制定单行经济法规的权力，并逐渐形成了一个从中央到地方的多层次立法构架，由此而衍生出立法权限不明、越权立法、规范分散、内容交叉重复等许多问题。外资立法的多层次，使“外商投资者难以把握我国的投资环境，对投资效益难以估计，从而对投资信心不足，影响外资的投入”。而且，各地区为吸引外资，竞相出台各种优惠政策，盲目攀比，致使国家税收大量流失，有悖于国家的宏观外资政策。此外，由于各地立法权限不一致，就从法律上造成了地区间的不平等，这亦成为我国东西部经济差距日益加大的一个重要原因。
（二）与市场经济相违背的双轨制立法模式
内、外资分别立法的双轨制立法方式，是由于改革开放初期特定的历史环境决定的，其对这一时期吸收外资的工作发挥了重要的作用。然而，随着经济体制改革的深化，尤其是我国市场经济体制的建立，这种立法方式开始表现出其明显的缺陷和负作用。譬如，其中规定的内、外资企业在税收、外汇管理、进出口权等方面的差异，使得内资企业在市场上处于劣势地位，致使许多国内企业为享受外资的优惠待遇不惜弄虚作假搞假合资；同时这种不平等的法律规定也挫伤了外国投资者的积极性。平等竞争是市场经济的基本原则，而双轨制立法使内、外资企业处于不平等的竞争地位，不仅削弱内资企业的竞争能力，造成对民族产业的损害；而且双轨制立法违背了国民待遇的要求，既与国际投资规范的发展不符，又严重影响了外商投资的信心。
（三）依据企业形式进行分别立法导致的种种不协调
由于开放之初引进外资没有经验，以致我国外资立法从一开始就形成了依据企业形式分别立法的模式。1979年制定的《中外合资经营企业法》和后来的《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等形成了我国外资法体系的核心。通过对这三部法律的比较分析，不难发现依据企业形式进行分别立法导致的种种不协调现象：首先，内容大量重复，三部法律中重复规定的条文竟高达50%以上。其次，三部法律之间缺乏协调，各行其是，从而在不同的外商投资企业间形成不平等待遇。譬如，三部法规定的审批期限各不相同。《合资企业法》规定的期限为三个月，《外资企业法》规定的期限为90天，而《合作企业法》则规定为45天。再如，三部法规定的投资方向也不一致。《合资企业法》无相关规定，在其《实施条例》中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资经营企业，但未明确规定何为国家鼓励，何为国家限制或禁止。《外资企业法》及其《实施细则》则规定了国家限制或禁止设立外资企业的行业。《合作企业法》又只规定了国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有允许、限制或禁止投资的规定。由于这种规定的不一致、不完善，致使外商投资方向与国家发展目标不符，许多外商投资偏重于宾馆、饭店及其他服务业等非生产性行业。又如，对于在国际投资中具有重要地位的国有化和征收问题，尽管《合资企业法》和《外资企业法》作了相同的规定，但《合作企业法》却没有作出规定。凡此种种不协调之处，不仅有损法律的权威性，也对引进外资工作产生了负面影响。
（四）过时、落后的内容引起与市场经济体制的冲突
1、内容过时，缺乏协调
首先、由于我国经济体制改革，经历了从计划经济到计划为主市场为辅经济，再到有计划的商品经济，进而建立社会主义市场经济的演变过程，不同时期订立的法律法规不免体现当时的政策与方针的特征，许多规定明显带有计划经济的烙印，这些规定与市场经济的要求不相符合。
其次、改革开放之初，我国引进外资的主导思想在于千方百计将外资引进来，出现了单纯追求数量的倾向，加之当时立法经验不足、缺乏预见，使得外资法的许多规定经不起“时间的检验”，随着时间的推移日益显得不合理、不适用。诸如，举办合资企业或合作企业要先订协议，再订合同的规定，实际上徒增麻烦；合作企业外方可先回收投资的规定虽有利于吸引外资，但于我国利益却十分不利；合资企业和合作企业中外方投资额只有下限，而无上限的规定，既不利于对这些企业进行必要的监督管理，又可能损及国家利益；成为有限责任公司的合作企业与合资企业已没有什么区别，其规定笼统、模糊。
第三、外资法的许多规定与其后颁布的相关法律存在冲突。譬如，《合资企业法》和《外资企业法》都规定企业经营期间不得减少注册资本，而《公司法》第39条和第103条则规定可以减资，《合作企业法实施细则》第16条也作了可以减资的规定；外资法规定的是认缴资本制，而《公司法》则采用了实缴资本制；外资法中没有规定注册资本的最低限额，而《公司法》第23条对有限责任公司注册资本的最低限额则作了具体的规定；国家税法改革废止了工商统一税，而外资法有关规定尚未修改；1996年4月1日起施行的《外汇管理条例》规定经常项目用汇不加限制，这也与外资法相冲突。对于这些不协调、甚至矛盾之处，应当尽快修改和完善。
第四、现行外资法规定的外资审批程序过于繁琐复杂、期限冗长，严重影响了外商的积极性和投资效率。加之，现行外资法对各部门的权限规定不甚明确，各部门的规定又不一致，部门间推诿、扯皮时有发生，更令外商无所适从。
最后、在许多方面现行外资法还很不完善，有许多重要的法律制度都缺乏规定。譬如，至今仍无专门法律、法规对外国投资及外国投资者的待遇、保护及法律责任等外国投资者热切关心的问题作出明确规定。
2、与国际条约和惯例不符
目前，我国的外资法中存在着不少与国际条约和惯例不相符的规定：
（1）在履行要求方面。按照世界贸易组织的《与贸易有关的投资措施协定》（《TRIMs协定》）的规定，当地成份要求、贸易平衡要求、出口实绩要求、替代进口的数量要求等是被禁止的，而我国外资法中包含了许多这样的规定。国务院颁布的《关于鼓励外商投资的规定》将外商投资企业的产品出口与税收优惠挂钩，规定产品出口的外商投资企业可以享受更为优惠的减免税的待遇，这可看成是出口实绩要求。在我国外资法中还有不少履行要求的规定，都是和《TRIMs协定》相抵触的。虽然我国尚不是世贸组织成员，但正在积极申请加入，因而根据《TRIMs协定》修改完善我国外资法已刻不容缓。
（2）在国民待遇方面。国民待遇已日益成为国际投资的重要原则，不仅在国际条约中有所规定，在多数国家也已经实行，甚至连以“卡尔沃主义”闻名于世的南美诸国也开始对外国投资实行国民待遇。然而，我国仍未正式对外资实行国民待遇。我国外资法中所规定的给予外商投资企业的待遇，要么高于内资企业，如在税负、进出口权等方面，要么低于内资企业，如在投资领域、审批手续等方面，这已严重制约了我国引进外资的进一步发展，成为亟待解决的问题。
（3）在透明度方面。法律的透明度既是法治化的内在要求，也为国际社会对各国法律的期望。《TRIMs协定》中对透明度问题作出了明确规定，许多国家都十分关注这一点，而我国外资法透明度是远远不够的。我国存在着大量非公开的内部文件、内部通知、批文等，常常使得外国投资者如丈二和尚摸不着头脑，极大地影响了其投资选择和投资积极性。
（4）在审批程序方面。大多数国家对外资的审批是根据投资的领域、投资的比例和投资的数额等，采用不同期限、不同步骤的审批程序，而我国仅按投资企业的形式不同规定了不同的审批期限，并进行逐一审批。显然，这增加了审批机关的工作量，减低了审批效率，影响了外商投资的热情。对此，应当修改和完善。
二、完善我国外资法体系的措施
（一）明确立法权限，提高立法科学性、协调性
针对我国外资法中重复、混乱，甚至矛盾之处比比皆是的情况，应重点从几个方面着手解决：（1）明确立法权限。关于外资的各项基本问题，如外资准入、外资待遇、国有化和征收、外资的鼓励和优惠、外资的保护和促进、外资的审查及批准等应由国家立法机关即全国人大及其常委会以法律的形式作出规定，行政法规、地方性法规只能在与法律不抵触的前提下对外资的其它问题进行规定；（2）加强立法的科学化和立法预测工作，对外资立法的发展趋势及现行法规的社会效果进行科学的预测和考察，以杜绝轻率立法、盲目立法；（3）提高法律条文的严密性、明确性，并加强立法解释工作，以避免法律间的矛盾，确保国家法律、政策的统一实施；（4）增强法律法规的透明度，及时公开法律法规，并逐步取代内部规定，彻底消除以令代法的现象；（5）健全制度，在新法颁布之时应及时清理有关投资法规，以消除新旧法律法规间的矛盾。
（二）实行内外资统一的单轨制立法方式
我国应当实行内、外资一视同仁的单轨制立法方式，对内、外资企业在审批、组织形式、税收、外汇、劳动用工等各方面适用相同的法律。单轨制立法方式是市场经济、国民待遇原则及与国际惯例接轨的必然要求。当然，实行单轨制立法并不是要完全取消独立的外资法。根据国际投资的特点，在某些方面如投资领域和范围、投资比例、投资的审批以及投资争议的解决等，内、外资应是不同的，这种作法为大多数国家所采用，这既不违背国民待遇原则的要求，也不与国际习惯作法相抵触。应当说，单轨制的立法方式和独立的外资法并不矛盾，因为每个国家依据经济主权原则必然要对外资做必要的限制，只要这种限制不影响在总体上给予外资以国民待遇，使内外资企业成为平等的市场经济主体，就被认为是合理的。我们强调单轨制立法方式，旨在结合我国的国情，促进整个立法方式和观念的转变。
（三）适应市场经济、参照国际惯例，全面修订外资法
1、补充内容。在外资法中明确规定给予外商投资以国民待遇。但在规定国民待遇时应注意，仅在外资运营阶段给予其国民待遇，而在外资准入阶段并不实行国民待遇，这既可把外资可能产生的消极影响限制在市场准入阶段，又合乎国际习惯作法。在外资法中还应规定最惠国待遇和公平、公正待遇，对外资的法律保护及法律责任，以及投资争议的解决。除国内诉讼、仲裁外，鉴于我国已加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》）的情况，在我国法律中应当明确规定有通过“中心”解决的内容。此外根据《建立多边投资担保机构公约》（汉城公约）和我国签署的双边条约的规定，对担保、保险机构的代位求偿应予以承认。
2、修订内容。主要修改以下内容：（1）变逐一审批为选择审批，即根据投资方向、投资比例、投资金额等采用不同期限、不同步骤的审批程序。对于投资国家允许或鼓励投资的产业，金额不大的外资还可以采取登记制，从而提高审批效率，促进投资；（2）对外商投资可根据投资领域的不同，制订不同的上下限比例，还可根据投资上下限比例区分内资、合资和外商独资企业；（3）变认缴资本制为实缴资本制，以便同《公司法》保持一致；（4）应当允许外资企业在经营期限内减少注册资本，但要附加严格的限制条件；（5）对于外商以高新技术出资的，可适当放宽资本所占比例限制。其所提供的专利、商标、专有技术在注册资本中所占比例可不受20%的限制，以鼓励外商投资高新技术产业；（6）此外，在一些具体方面，可根据《公司法》和即将出台的《合伙法》、《独资企业法》及相关经济法的新规定加以修订。
3、废除过时内容。对于现行外资法中的一些过时、落后的规定，应当尽快予以废除。譬如，关于三资企业计划、购买与销售等的规定属于计划经济的产物，已经不合时宜，应予废除。又如，我国外资法中的不少履行要求的规定都与《TRIMs协定》相违背，也应废除。
总之，按照市场经济的要求，并参照国际条约和惯例，对外资法的内容进行全面审查，适时补充、修订、完善和废除是极为必要的。
（四）改变现行立法形式，重构统一外资法体系
根据企业形式分别立法的方法已不能适应新的形势，因为随着外商投资形式越来越多，逐一立法，将不胜其烦；加上，在需要规定的事项上，各个相关法律之间大同小异，分别立法，也无必要。笔者以为，应制定一部《外国投资法》作为外资基本法以替代现行三部外资法及其相关的法律、法规（见下述）。
三、我国外资法体系的重构
如何打破传统的以所有制为基础的、带有计划经济调整影响的立法模式，建立以市场经济为基础的、以资本运行和管理为主的立法模式，是我国理论界和实践中都正在热切关注的问题，它引导着我国外资法改革的方向。笔者认为，要完成上述转变并对我国外资法体系进行重构仍是一个复杂的“系统工程”，还需作出巨大努力。本文仅仅对于这种重构的大的思路进行粗略描述，与大家共商。重构的体系应当主要包括以下几个方面：
（一）统一的外资法
一部完整统一的《外国投资法》将是新的外资法体系的核心和基础，它不是现行的外商投资企业法的简单拼凑，也不是一部包罗万象的“六法全书”，而只是规定外商投资中最基本、最普遍的问题，并且这些问题也不适合在其它法律中规定。笔者以为，《外国投资法》的主要内容应包括：立法宗旨、适用范围、外国投资的概念（对外资的认定应采取复合标准，即根据法人登记地、住所地和资本控制标准综合认定，以防止假合资、外商规避我国法律等现象的发生）、外商投资必须符合我国国民经济发展的要求、外资的法律地位和待遇、外商投资形式（除合资、合作、独资外，还应包括BOT、融资租赁等形式）、利润再投资、投资的资本构成、外商投资领域和方向、投资审批程序、鼓励与优惠措施（只作原则性规定，具体规定可放在各部门产业政策法及有关法规中）、投资的法律保护及法律责任、资本原本与利润的汇出、投资期限、国有化和征收、投资争议的解决方法等等。《外国投资法》是外资法体系中的基本法，其它有关法律法规中对外资所作的任何规定不得与《外国投资法》的规定相抵触，否则无效。《外国投资法》所涉及的都是外商投资的基本问题，至于其他问题，诸如税收、工商管理、外汇管理、进出口等内容，则可以分别由税法、工商管理法、外汇管理法、海关法等进行调整。对于外商的优惠和限制则可以在部门产业政策法中加以规定。这种作法体现了行业优惠，而行业优惠既能反映国家的产业政策，又公平合理。因为只有在产业政策法中才能把优惠和限制规定得十分具体，而在《外国投资法》中，绝不可能对各个不同部门和产业的外资的优惠和限制一一作出具体规定。这样重新构架的法律格局，既保证了国家对外资的引导、管理和监督，又符合国民待遇原则，符合市场经济的内在要求。因此毫无疑问，该《外国投资法》的制订和实施必将极大地增强外商投资中国的信心，从而推动我国引进和利用外资工作进入崭新的阶段。可见，制定《外国投资法》，进而形成一套以《外国投资法》为主体的综合全面、协调一致、高度透明的外资法体系是我国外资法体系重构的关键。
（二）企业组织法
目前，三部外资法律中都有大量有关企业设立、终止、组织、内部经营管理等的规定，这些规定既重复又有矛盾，与《公司法》也有颇多不一致的地方，应当予以重构。笔者认为，应将外商投资企业设立程序、出资方式、组织形式、清算、终止、组织及内部经营管理等内容划归《公司法》和《合伙法》、《独资企业法》进行调整。企业组织法是赋予企业以市场主体资格的法律，在这一点上，外国投资者与国内投资者不应有区别，应统一立法。
（三）部门产业政策法
部门产业政策法是规范产业发展，体现国家产业政策的重要法律，也是我国外资法体系的有机组成部分。部门产业政策法中有关外资的规定主要有：1、对外商投资的禁止或限制的规定，即市场准入规定。其中限制外资的规定包括投资方式的限制、外资所持股份的限制、董事会中外籍人员人数的限制、严格的审批程序等等；2、对外商投资给予鼓励和优惠的规定，这种行业优惠充分体现了国家产业政策；3、根据行业特点对外资作出的特别规定。关于市场准入自由化的问题已成为国际上争论的焦点问题之一，在世界贸易组织的一系列协议中也有所涉及，尤其是《服务贸易总协定》（GATS）对市场准入作了较全面的规定。我国出于自身的经济发展水平和国家利益的考虑，不可能不对外商投资方向作必要的限制，但是这种限制既要符合国家产业政策，又要参考国际条约和国际惯例。我国已决定在金融、保险、电信、民航等多个领域进一步对外资开放，但我国的产业政策法尚不完善，因此加快产业政策法的立法工作已成为当务之急，尤其是应尽快出台《电信法》、《信托法》等。
（四）相配套的其它法律
国家经济管理部门对外商投资企业的指导、管理、监督等行为应直接划归国内相关部门法调整。这些相关法律主要是：税法、工商管理法、外汇管理法、海关法、金融法、证券法、会计法、反垄断法、工会法、劳动法等。这些法律统一适用于内外资企业，从而保证了我国法制的统一，并体现了国民待遇的要求，也符合市场经济的要求。
（慕亚平系中山大学法律学系教授，黄勇系大鹏证券有限公司法律顾问）
（因网络格式原因，原文中所列注释均略，致歉。与作者联系可用Email:lpsmyp@zsu.edu.cn）
【写作年份】2002
【学科类别】国际法->国际经济法
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