评介哈特《法律的概念》一书的“附录”
——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧??
〔编者按〕今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。几十年来，沈先生诲人不倦，潜心著述，淡泊名利，为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。值此沈先生从教50周年之际，本刊专门发表先生的这篇大作，并向先生表示衷心的祝贺。
哈特（H. L. A. Hart ,1907-1992年），美国著名法学家，二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个犹太人家庭，曾长期任衡平法大律师，二战时任英国军事情报部门文职官员，并信仰自由主义的社会民主主义。1952年继古特哈德(A. Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多，1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译，1996年由中国大百科全书出版社出版（《外国法律文库》之一）。但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Postscript)的长文（由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理成）。哈特在该书1972年版本中曾讲，他“期望日后能有机会对这些问题（指对该书的批评）加以详细的讨论，并把它补充进本书之中。”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。?
他在附录中称，对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家，即富勒（L. Fuller,1902-1978年）和德沃金(R. Dworkin,1931- )。但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本书中。?
笔者认为，这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。为此，特对“附录”作一简介。??
一、 法律理论的性质??
哈特认为，他的理论是：法律是一般性的(general)和叙述性的(descriptive)。“一般性”是指这种法律不与任何特定法律制度或法律文化相联系，但对有规则治理（规范）的社会与政治机制作一说明。“叙述性”是指它在道德上是中立的，并不试图以道德或其他根据为以一般形式或结构出现的法律作论证或对它下命令。为了叙述起见，《法律的概念》中反复使用像设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在观点与外在观点、内在观点与外在观点、内在陈述与外在陈述以及法律效力等概念。?
他认为，以上理论根本不同于德沃金的法律理论，即部分是评价性或论证性的，并且是专对特定法律文化的，通常是专指理论家本国的，就德沃金而论，专指英美法。因此，德沃金将他的法律理论的中心任务称为“解释性”，部分是评价性，因为这种理论确定一些原则，它们最适合一个法律制度的既定法和法律实践，并与其保持平衡，又为其提供最好的道德论据，从而“最充分地”表明法律实践。〔1〕
德沃金在其《法律帝国》一书中（原著第94页）将法律理论分作三派：因袭主义、法律实用主义和完整性的法律(Law as integrity)。哈特认为，这种分类对价值论证法学来讲有重大意义，但他不同意德沃金将实证主义法学改述为解释性理论。??
二、 法律实证主义的性质
哈特声称，德沃金认为哈特的法律实证主义不同于以边沁(J. Bentham,1784-1832年)、奥斯丁(J. Austin,1790-1859年)为代表的早期实证主义。但哈特的观点中有许多错证，最大的错误是：将叙述法律权利与义务的法律命题当作仅有赖于明显的(plain)历史事实，包括个人信仰和社会态度的事实。〔2〕这种法律命题所依赖的事实就构成德沃金所称的“法律的依据”(The grounds of law )，〔3〕实证主义者错误地将这些命题当作是法官和律师所特有的语义规则(linguisticrule)所确定的。这些规则支配了“法律”一词的用途和含义。从这种实证主义法律观点出发，就可以认为关于法律问题上的唯一分歧就在于这些历史事实是否存在。关于在什么构成法律依据问题上就不可能有什么理论分歧或争论。但与此相反，德沃金又主张，这种争论是真的，但它们并不仅是历史事实的争论，而往往是道德判断和价值判断的争论。
哈特反驳说，他主张发达的国内法包括承认规则，即确定法院必须适用的准则可能有错，但他从不将他的学说建立在这种错误观念上，即由于法律一词的含义，所以才有所有法律制度中的承认规则，或者建立在一种更错误的观念上，而确定法律依据的准则不是毫无争论地固定的话，“法律”就成为对不同的人有不同意义的东西了。?
哈特不同意将实证主义误解为因袭主义的解释理论。理由之一是他的学说并不是明显事实的实证主义，因为在法律的准则中，它承认价值，而不仅是“明显事实”。其次，更重要的是，德沃仅的法律解释学说认为法律的要点或目的和法律实践是论证强制??〔4〕?，但哈特肯定他本人从来不将强制作为法律要点或目的。哈特又认为，德沃金对法律实证主义的最主要批评是不明显的实证主义(soft positivism)和一般实证主义(generel positivism)之间的不一致，前者容许法律的确定有赖于道德和其他价值判断的争论；后者将法律看作基本上提供可靠行为标准，可以象明显事实那样的认定，而不依靠有争议的道德论据。〔5〕哈特称，德沃金对不明显的实证主义的批判夸大了一个坚定的实证主义者必须认定一批法律准则的确定性，又夸大了如果法律效力准则包括与特定道德原则或价值的一致性将会产生的不确定性。他又认为，德沃金对哈特的不明显实证主义观点的一致性的批评提出了法律确定性和完整性的复杂问题。他在《法律的概念》一书中提出的观点是：由承认规则以一般术语标准所确定的法律规则和法律原则，往往有他所称的法律“空缺结构”(opentexture)情况，所以在问题涉及到特定规则是否适用于特定案件时就会有法律无法作出什么答案从而证明法律的部分不确定。这些情况表明，为了作出判决，法院必须行使他称为“自由裁量”的受限制的创造法律功能。??
三、 规则的性质
哈特声称，他在《法律的概念》一书中强调法律的内在观点和外在观点以及法律的内在方面和外在方面。为了说明这些区别，在该书中（原著第56—57页）还讲到了他所称的“社会规则”(social rule)“实践理论”(practice theory)。它们也被德沃金广泛批评。哈特认为，这些批评有些是有道理的，他应对自己原先的观点作必要修改。?
哈特认为，德沃金对《法律的概念》一书的最出名的批评是他错误地将法律当作仅由规则构成，忽视其他法律标准，即法律原则，它在法律推理和审判中有重要作用。德沃金还坚持，如果哈特要将法律原则列入他的法律理论中，他就必须放弃他的核心学说。哈特表示他要认真考虑他的书中的缺点并设法改正而不致严重损害他的整个理论，与此同时，他对德沃金提出的规则不同于原则的一个特征，即“全部或者没有”(all or nothing)的解释提出了异议。
四、 原则和承认规则
哈特认为，德沃金主张法律原则不能由法院实践中所体现的承认规则提供的准则来确定。由于原则是法律的基本成分，所以必须放弃承认规则原理，就德沃金来说，法律原则只能由建设性解释来确定，这种解释作为法律制度既定法整个制度史中一种独特的原则。但哈特指出，无论英国或美国法院都不曾明确采用这种确定法律的广泛准则，而且德沃金也承认实际上没有一个法官能成为他所想像的赫拉克勒斯（Hercules,希腊神话中大力神）或法官，他们能立即完成全国法律解释的任务。〔6〕
五、 法律与道德??
哈特指出，他在《法律的概念》中强调，法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系，但在内容上并无必然的概念上的联系。所以道德上邪恶的规定有可能成为法律上有效的规则或原则。法律与道德之间区别的一个方面是可以有并无道德根据或力量的法律权利与义务。但德沃金反对这种观点而主张另一种观点：为了维护权利与义务的存在，至少必须有显而易见的道德根据。哈特反驳说，法律权利与义务是法律及其强制力保护或限制人们，授予或否认他们利用法律强制的权力，所以不论法律在道德上的好坏、正义与否，权利与义务要求法律运行，它们对人类是绝对重要的，是独立于法律在道德上的功过之外的。所以，在现实世界中，法律权利与义务只有在他们的存在有道德才有意义是不对的。
哈特又指出，在他和德沃金二人的理论中，关于法律与道德关系的最根本的分歧是在法律的确定上。按照哈特的理论，法律的存在和内容可从法律的社会渊源（如立法、司法判决、社会习惯）引证来确定，而不需引证道德，除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。但根据德沃金的解释理论，每一个规定某个主题的法律命题必须包含道德判断，因为这种解释有两种功能：即确定法律又为法律提供道德根据。
六、 司法自由裁量
哈特认为，他与德沃金二人在法律理论上的最尖锐和直接的冲突来自他的一个主张：在任何法律制度中，总有一些案件法律上并未规定如何处理，也就是无法加以判决，因而这种法律是部分不确定或不完整的。在这种情况下，法官作判决时，不应象边沁曾鼓吹的那样，否认有管辖权，或者将困难问题转交立法部门决定，而是行使自由裁量权。为这一案件创制法律，不是仅仅适用既定法律。在这种情况下，法官既创制新法律并适用了授予或限制他创制法律权力的法律。德沃金否认哈特的上述理论，认为它误解了法律和司法推理。他事实上主张不完整的东西并不是法律而是实证主义者对法律的图象。他主张，他的法律解释理论除了由社会渊源确定的明示、既定的法律，还有那些默示的法律原则。这些原则最适合明示的法律原则，又与后者相协调。所以，根据这种解释学说，法律决不是不完整或不确定的，法官也决不会为了一个判决而走出法律之外并行使创制法律的权力。以上对哈特所写“附录”中他本人列出的六个方面的问题作了简介。由于篇幅的限制，笔者仅选择了干重要观点。这六个方面的问题事实上涉及到哈特与德沃金两人在20世纪70—80年代在法学理论上的主要分歧。?
在笔者看来，这六个方面的问题都反映了他们各自对法学的基本观点：哈特是二战后兴起的新分析实证主义法学的首创人；德沃金是70年代开始出现的一种价值论法学的代表人，在80年代中期他自称他的学说是一种解释理论。他们之间在法学理论上的主要分歧体现在法律与道德的关系方面，按照哈特的理论，法律与道德会有偶然的联系，但并无必然的联系，但德沃金认为，法律必须有某种道德上的根据，在哈特附录中第五个方面问题中就直接论述了他们之间的这一个分析。在其他几个方面的问题中，同样也反映了这一根本分歧。例如在第一个问题“法律理论的性质”中，哈特认为他的理论是一般性的和叙述性的，后者的含义就是指这种理论在道德上是中立的，而德沃金的理论是评价性的或论证性的，是要确定一些原则，为法律提供最好的道德论据。?
从这一附录中也可以看到，哈特承认德沃金对他的理论的有些批评是对的。一个是哈特在论述社会规则和实践理论上（《法律的概念》原著第56—57页）的一些观点；另一个是他将法律解释为法律规则而忽视法律原则在法律推理和审判中的重要作用。但他也表示，他会认真考虑改正这些缺点而不损害他的整个理论。?
注：?
〔1〕德沃金：《法律帝国》，李常青译、徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。
〔2〕前印〔1〕，德沃金全书。?
〔3〕同上，第4页。?
〔4〕前引〔1〕，德沃金全书第86页。?
〔5〕M 柯享编：《德沃金和当代法理学》（1983年），第248页。?
〔6〕德沃金：《法律帝国》，李常青义、译、徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版，第236页。
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【注释】
中国大百科全书出版社
【出处】
中国大百科全书出版社
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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