分权的法律、制衡的法律——读《历史深处的忧虑：近距离看美国》
有人认为，男人和女人之间的误解最深。因为男人来自火星，女人来自金星，二者天生就是对头，不可能互相了解。但是在林达看来，中国和美国，以及中国人和美国人虽然同在地球，他们之间的隔阂并不稍逊。实际上，他们是如此的不互相理解，以至“从同一个大前提出发，顺着各自的逻辑走去，竟会走出风马牛不相及的结果来”。这种隔阂来自双方不同的历史文化，又由于傲慢与偏见而加深。比如，面对来自权力的压迫，中国人和美国人有两种截然不同的思路。中国人的方法是希望有一位“明君“和“青天”式的人物来主持正义。相应地，中国的法律往往寄希望于一些“全心全意为人民服务”的人，或者假设某些机构和某些人天然地具有道德上的优越性，一切问题都可以通过“民主集中制” 来解决。美国人则认为，在这个世界上，不存在专门为他人谋福利，以无私奉献为业的人。最能保护自己的利益的，只能是你自己，而不是别人。法律的作用就是让每个人都拥有足够的力量，制约可能产生的压迫。
大家知道，中华人民共和国是以中央人民政府为标志成立的。美国认为自己1776年建国，但其中央政府直到1789年才建立。建国者和普通美国人都认为，中央政府是人民迫不得已的选择，是一种恶势力（虽然是必要之恶）。它由于集中强大的人力和财力，可以随时侵犯无组织的普通公民。为了制衡可怕的政府权力，美国人民在《权利法案》（及美国宪法修正案的前十条）里为自己留下了“尚方宝剑”，规定了十条神圣不可侵犯的权利。林达的书就是围绕《权利法案》而展开讨论的。
美国人最重要的权利是自由。《权利法案》第一条开宗明义地规定：“国会不得制定有关下列事项的法律：确立一种宗教或禁止信仰宗教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会及向政府要求伸冤的权利。”这一“不得立法”条款“是美国宪法和宪法修正案的灵魂”，是美国人民自由价值观的根本保证。
也许光是看条文，可能觉得平淡无奇。因为这一条文可以放在世界上任何一部宪法里。确实，条文本身并没多大新意。但是美国法律“将自由进行到底” 的精神，则足以让世人叹为观止。以言论自由为例。言论自由是公民绝对的权利。政府不能借口紧急状态、战争状态或其他任何非常状态，去限制和剥夺言论自由。美国法院在涉及言论自由的案件里，严守“内容中性”的原则，即言论自由与真理无关。言论自由不是中国人理解的“百花齐放、百家争鸣”，希望“真理越辩越明”。在美国人看来，言论自由没有什么目的，言论自由本身就是目的。当真理一不小心从门逢里溜进来的时候，言论自由就无处藏身了。
任何自由都面临滥用自由者的挑战。在美国，有些民兵组织宣传认为，一个“世界政府”即将出现，这个世界将充满仇恨和恐惧。联邦政府将成为人民最大的敌人。为了对付联邦政府，他们号召人民起来，攻击联邦政府，拯救美国。蒙大拿州民兵散发的手册就包括详细的推翻联邦政府的计划，其内容包括：
——一种涉及爆炸，或者具有极大摧毁力的行动，可以导致敌人无可弥补的损失。市郊游击队员必须冷酷无情地执行这种行动。
——对国家的经济、运输和通讯系统，军队和警察系统进行破坏性攻击，及详细攻击方法。
——多散布有关警察失职、政府管理不当的谣言。
——袭击兵工厂以夺取武器、炸弹、军需品。
——绑架知名艺术家、运动员，或在其他领域的杰出人物。
这要放在中国，是标准的“反革命”。但在美国，如果只是光说不练，则是合法的，政府只能在一边干瞪眼。因为这是言论自由的一种表达方式。即使在当年“奥克拉荷马大爆炸”发生以后，政府也没能借口国家安全对这些言论稍加干预。因为根据宪法第一条修正案，言论自由是神圣不可侵犯的，没有人能以任何事为借口剥夺这项权利。这正是美国法律对人民自由权利保护的彻底性所在。
在现实社会中，由于初始配置的原因，或者由于后来的发展，权力的分布并不均衡。法律如果不能修正这种不平衡，则不能真正形成制衡的力量。美国法律是通过对弱势群体特殊的保护来尽力恢复平衡的。对雇员的保护尤其能说明这一点。国会从1964年开始，先后通过了民权法案、雇员年龄歧视法、平权法案、能力缺陷法和新民权法等法律，保障雇员的权利。最高法院在处理这类纠纷时，也越来越倾向于保护雇员。在80年代，举证责任还在雇员一方。自1991年新的民权法案以后，如果雇员因受到歧视而起诉，雇主必须证明其没有歧视雇员。如果不能证明，则法院会判决其败诉并支付巨额的精神损害赔偿。
如果不了解美国法律的这种分权与制衡的机制，不仅不能理解美国社会，还会产生一些严重的误解。现在几乎每一个中国人都知道，美国校园经常发生枪击案，造成无辜的人死亡。国内的媒体在报道这些消息时总是不遗余力，甚至有些“奔走相告”的快感。这样做的结果是中国人对“美国社会的黑暗和暴力”有了“深刻”的认识。但是从来没有人告诉过我们，为什么美国社会会有这个永久的痛。
几乎世界上任何国家都出现过手无寸铁的人民面对荷枪实弹的军队而任其宰割的惨剧。美国人认为，如果人民手里有枪，就没那么容易成为刀俎上的鱼肉。《权利法案》第二条规定：“组织良好的民兵队伍，对于一个国家的安全是必须的，人民拥有和携带武器的权利不可侵犯。”因此，在美国拥有武器是神圣不可侵犯的宪法权利。生活在这种背景之下的美国人，对中国“文革”期间发生的抄家，非常不能理解。林达的朋友塞琳娜就不相信谁有这么大的胆子。因为她遇到这种情况，可以“开枪打死他们”而不用承担任何责任。但是，林子大了什么鸟都有，并不是每个人都能象塞琳娜那样行使自己的权利。有的时候，枪口不是针对擅自闯入的夜盗，而是指向了自己的亲人、同学、朋友和过路的陌生人，于是就有了我们听到的不同版本的美国枪击案（正象我们不时听到的中国警察枪杀普通老百姓一样）。
面对时而发生的血案，自然有不少人呼吁“有关部门”加强枪支管理。对中国人而言，在这种情况下出台禁枪法是再顺理成章不过的事了。但这顺的只是中国人的理，而不是美国人的理。美国人认为，如果借口几件枪击案就禁枪的话，人民拥有武器的宪法权利怎么能保障呢？在为一个个的血案而痛心疾首的同时，他们没有忘记另外一个更大的惨案：在二战以前，德国人民是合法拥有武器的。但希特勒上台后，首先搞枪支登记，然后逐步没收了民间的枪支。接着，数不清的犹太人面对武装的党卫军，就只有束手待毙了。
由此可见，美国人不是愿意看到无辜的人倒在血泊里，享受变态的快感。只是他们知道一个很浅显的道理：你不能既吃蛋糕又拥有它（you can’t eat your cake and have it）。人民不可能一方面享受拥有枪支的宪法权利，又保证没有人会滥用这项权利。如果因为“一小撮人”滥用权利，就限制权利的行使的话，就不会真正享有任何权利。这是权利的代价，是美国人在容忍这片阴影时，心中不熄的光明。知道了这个道理，我们就能明白为什么美国政府管制枪支的企图一直没能得逞。以后再听到来自大洋彼岸的校园枪声时，我们会多一分理解，少一点幸灾乐祸。
出于同样的道理，正当中国政府为营造航空母舰式的大型企业而绞尽脑汁的时候，美国政府也正在为如何击沉他们的航空母舰而发愁，这就是美国法律分权与制衡机制的最新版本——针对微软的反垄断案。出于对一切压倒性的权力的恐惧，美国很早就制定了世界上最早的反垄断法，并发展出了世界上最复杂，最先进的反垄断法体系。任何企业一旦被认为以其占优势的市场地位打击竞争对手，妨碍竞争，都可能面临起诉。微软由于利用其windows操作系统极高的市场占有率，捆绑销售Explorer浏览器而成为美国政府反垄断部门的眼中钉。
对我们大多数人而言，微软是否造成了垄断，是否会最终被裁定为垄断并不是很重要。重要的是，我们可以通过这个案例，更加了解美国的法律制度和其法律理念，以此作为我们自己反思的一个参照。国内有的媒体（比如《南方周末》）由于不理解这点，称美国政府的行动为“自虐”，可见误会何其深也。
文章还没写完，传来了中国电信调整话费的消息。调整的主要内容是国内长途费统一降为每分钟0.7元，市话费由3分钟0.3元涨为每分钟0.1—0.12元。明眼人一看就知道，中国联通前不久开通的长途电话业务，加上用户日益增加的IP电话，使中国电信的长途电话业务感受到了竞争的压力。而市内电话领域，中国电信还没有竞争对手。所以中国电信很“聪明”地选择了降低长话费，市话费上涨的“调整” ，而不是相反。很明显，人们使用市话远比长话多。所谓“调整”其实是变现的涨价，加强了对消费者的掠夺。在市场化大潮浩浩荡荡的今天，中国电信之所以还敢怎样名目张胆，冒天下之大不韪而倒行逆施，原因无它，皆垄断也。如何消除垄断，享受来自竞争的繁荣，是所有中国人历史深处的忧虑。
陈益文
2000年7月16日
【写作年份】2002
【学科类别】宪法->外国宪法
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