制度与传统——从林达的书中猜出来的
“一切都在变，一切都在流淌，不变的只是对正义的追求；一切都在变，一切都在流淌，不变的只是对司法的信仰”。想来何兵博士一定对他在刘燕文案中的这段代理词非常满意，会眯着眼陶醉一番。这段话无疑起到了煽情的效果，是否影响了法官的判决，我不晓得，不过可以肯定的是自己被震撼了一下。的确，每个民族不变的是对正义的追求，即使是因为历史问题背上了恶名的民族也不例外，至于对司法的信仰，恐怕就很难说了。我也算是法律人，对中国的司法就不怎么信仰，如果它真的值得信仰，就没有必要有那么多的学者走出书斋，冒着“犯错误”的风险大声疾呼司法改革了。何兵试图通过程序挑战法律，通过个人的努力推动制度建设，因而我从就很佩服他的勇气，不过这样的通过一个个单个的案件挑战制度还是要过司法这一关，如果何兵碰到了不讲理的“有各”法官，恐怕也只好叫苦了。所以我们还是要司法改革，至少是为了让何兵、海波们可以更有效的通过程序挑战制度而不会白费力气，生一肚子气。如何改革，众说纷纭，大致可以分为两派，一派主张法律移植，一派强调本土资源，各有各的道理，听苏力的法理课自然对先生崇拜的五体投地，选了陈瑞华的外国诉讼法又被他的煽情弄的热血沸腾，结果是初学法律的我被弄糊涂了。我们到底该怎么办？
林达的三本书我读了两遍，读第一遍时读的浅，注意的是美国的制度，常常为美国的开国先贤们的历史深处的忧虑而对他们钦佩不已，感叹于先贤们两百多年前的制度设计。读第二遍时的侧重就不同了，我觉得林达先生并不是仅仅想介绍美国的制度，也许他所讨论的，是为什么美国第一个产生了权力分离与制衡的制度，为什么这个国家的制度能够良好的运行200多年却从来没有被野心家破坏而产生暴君与独夫。
三十年代危机深重的美国一直没有机会出现一个暴君让老百姓尝尝专制的新鲜感觉。而当时的德国却有着可以说是当时世界上最具民主理想的魏玛宪法，人们严格的依照这部宪法把国家交给了魔鬼。所以我们可以说，仅仅有一套制度，恐怕还不足以支撑民主社会，我们还需要其他的东西，这些东西是当时德国人所不具备的，却是美国人几百年来所一直拥有并固守的。而如果没有这种东西，中国的司法改革即使引进或是自行设计了完美的法律制度也只是法学家们智力的浪费。
这到底是一个什么东西，我在林达的书中发现了答案。这便是一个民族对民主与自由的发自内心的信仰，是一个民族为了民主与自由而甘愿抛弃其他许多的精神。
法律制度是死的机器，由人来负责运转的，所以人们如何看待它就很重要，如果人们是后来迫不得已接受了一种法律制度，或是为了某种眼前的利益而移植了某一套法律制度，把制度仅仅看成一种赤裸裸的手段，那么人们突破制度便是很容易的事情。所以，事实上，制度也是靠不住的。
林达在他的《我也有一个梦想》中谈到了这样一种情形。西班牙迫于英国的压力，签定了条约同意废除奴隶贸易，立法禁止奴隶走私，但是这样的签约、这样的立法是被迫的，西班牙人不愿意放弃奴隶贸易的高额利润，所以他们选择了破坏了自己制定的法律，法律形同虚设，奴隶贸易依旧昌隆，才有了震动美国的阿姆斯达案件，才逼的英国人要跑到加勒比海去替西班牙的执法者抓奴隶贩子。可见，只有一个国家的国民普遍的对认同法律制度本身，法律制度才有生命力。而如何制定让人民认同的法律制度呢，立法者需要考虑的是人民的传统与信仰。
按照林达的理解美国的精神家园在新英格兰，他们的祖先逃离英国来到美洲的不毛之地去忍饥挨饿是为了逃避英王的压迫。在美国刚刚立国时就放弃了可能更加有利于他们的经济的奴隶制的原因很大程度上是因为他们的清教徒的信仰不允许人压迫人，人奴役人。反对奴隶制是基于他们的信仰，支持民主制度也是基于他们的信仰。他们相信人是靠不住的，国家是可怕的怪兽，必须要用一定的制度来加以约束。他们选择了民主制度是其宗教、文化传统的必然结果。对他们来说民主制度是手段，但是也有着很大程度上的目的的意味，美国的建国者们秉承着这种信念才充满勇气的同强大的英国人干了一仗并且打胜了，为的就是建立一个美国人可以自由生活的国度。所以我们可以理解为什么美国的普通大众大多支持美国政府输出他们的人权观念。因为民主、自由、人权、权力分立在他们看来是天经地义的自然而然的东西，就好象人要吃饭，不能偷窃，杀人一样，并不是什么美国人的特权而是人类理应遵循的基本准则。因此美国的政客们就可以有了强大的民意支持他们用强大的军队去教训他们所描述的暴君与屠夫。
林达在《总统是靠不住的》一书中讲到当尼克松同法院对抗，继续掩盖丑闻从而触动了三权分立的基础的时候，美国人民发动了强大的倒尼运动，美国的国会也打算弹劾他。而尼克松也是美国人民的一员，他从一开始就生活在崇尚民主、自由、三权分立的环境中，所以他也无法摆脱自己的“局限性”，无法彻底对抗同样为自己所信仰的东西，所以尼克松放弃了抵抗，所以美国的制度得到了维护。
而早几十年的罗斯福总统也面临了这样的问题，一方面他是带领美国走出大萧条的功臣，一方面，他试图控制最高法院的行径也始终被美国人耿耿于怀，所以在美国人心中他很伟大，但是绝对不会成为最伟大的总统，因为他曾经想违背美国人的传统。因此对于美国人来说，制度是靠的住的，因为它的背后有两亿人的信念。
林达在书中明白的告诉我们精神力量之伟力，告诉了我们传统的力量。正是美国人200多年坚持下来的崇尚民主、自由、权力分立的思想传统很好的维持并发展了民主与三权分立制度，哪个人想破坏它就会遭到全国的唾骂，刻在历史的耻辱柱上。
回过头来看其他的欧洲国家，他们的人民不同于为了自由而逃亡美洲的清教徒，早先世代生活在教会的专横与国王的专制之中，大部分人不到最后迫不得已的时刻不会挑战制度本身，革命往往是为了活下去，选择民主制度往往是由革命领袖或上层人包办的结果，人的因素很大。所以罗伯斯比尔会有机会大量使用断头台，拿破伦才有机会过一把皇帝瘾，而这一切都有民意做依托。这些国家的国民在最初并不能象美国人那样看待民主制度，他们的民意是皆为利往的。
当民主只是赤裸裸的手段的时候，人们不会珍惜，只是到了二战给欧洲人无法生存的恐怖的时候，欧洲人才最终选择了民主，欧洲人才理解了民主，才知道没有民主他们无法更好的生存与发展下去。当“一切都在变，一切都在流淌，不变的只是对民主的信仰”时候，他们的制度才会被人们珍惜，最终成为靠得住的制度。
林达告诉我们制度背后的精神与传统的力量，也就是告诉我们任何制度的移植都不能忽略的是人们对这种制度的发自内心的认同。美国人的制度能发挥积极作用是因为人们认同它而遵守它，其他一些国家的制度总是让人们不满意是因为大多数人根本不认同它或者人们认同的是其他合法或非法的制度。
这便是我们司法改革的窘境。比方说对抗制诉讼许多人认为很好，很讲人权，很讲平等，但是中国人没有对抗制诉讼的传统，不象英国人那样有古代的决斗，有威廉征服所带来的各种矛盾及利益集团之间的妥协等一系列独有的历史背景（想具体了解这方面内容可以到北大听陈瑞华老师讲外国诉讼法），谁知道中国人会把移植来的对抗制变成什么样的橘子。
而中国没有这些西方国家，主要是美国的传统也不意味着我们就关起门来挖祖宗的根，因为我们已经挖了几千年，结果就是现在这样，按照数学归纳法的理论似乎也不应该再试下去了。再说我们的党一声令下开始搞市场经济，而市场经济是十足的舶来品，按照经济基础决定上层建筑的理论我们也应该使用舶来的法律制度。
我一个小小的学生也只是在读完了林达的书后才发现美国的制度原来有这么强大的人民的传统的支撑，想到中国选择了市场经济却没有对相应的法律制度的民心基础，感到司法改革确实是难啊。至于怎么办，我恐怕是给不出答案的，谁如果给出了最接近正确的答案，谁就是中国民主法治建设的功臣了，这恐怕是学者与政治家的使命了。
小时侯学鲁迅，老师们常常会依照教参告诉我们鲁迅先生某个错误的标点是对反动派的蔑视之类的无聊的解释，这是鲁迅的悲剧。我读了几遍林达的书就想当然的说“林达的本意是什么”很难说不是象那些编教参的人一样强奸作者的真意，所以如果我的理解是乱理解，请作者和各位看官看在我是还没有出道的学生的分上，在泼完凉水的同时再递给我一块毛巾，指点我一番，我就感激不尽了。
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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