《论美国的民主》第八章“联邦宪法”导读
名著导读之八：托克维尔论宪法、环境与民情的均衡《论美国的民主》第八章“联邦宪法”导读
毛寿龙
在本章的结尾，托克维尔说：“新大陆的令人向往之处，就在于人在那里可以自我奋斗。只要你去追求，就能获得幸福和自由。”现在，我也在美国，对此深有体会。而且还可以补充说：“新大陆的令人不注意之处，就在于在那里可以没有沉重的使命感。你可以幸福和自由地去追求自己的努力。”
这是什么原因导致的呢？IAPP学者会认为，这是美国特定的制度平台造成的。托克维尔也这样认为，恰恰是美国的宪政制度框架，可以使人进行自我奋斗，只要努力追求，就能够获得幸福和自由；而对于习惯于在沉重的使命感下以进行道德努力为生的中文世界的学者来说，或许是因为美国的宪政制度框架，哪怕是中文世界的学者也可以在美国可以没有沉重的使命感压力，可以幸福和自由地去追求自己的努力。
不过，这是我阅读本章后所提出的问题。托克维尔的问题是：美国人以及生活单位社群有极其良好的自治传统，县和州在法律以及法律的执行（司法）方面又提供了良好的框架，那么美国人为什么还需要国家呢？联邦政府存在的理由是什么呢？托克维尔首先考察了美国联邦宪法的历史，然后分别考察了立法权力、行政权力和司法权力的制度基础。从这一分析中我们可以再次领略托克维尔制度分析方法的魅力。
一、纵向分权的艺术
托克维尔说，美国各州各自单独存在、各自拥有独立管理的政府，有其特有的利益和习惯，因此它有分裂的趋势，但有一个因素使得各州联合起来，并走向一个政府：与英国的战争。托克维尔认为，“只要同母国的战争继续下去，现实的必要性就会使联合的原则胜利。虽然最初建立这种联合的法律还有缺陷，但共同的纽带却不顾这些缺陷而继续存在。”
但战争结束之后，美国各州联合的压力小了，而走向分裂的趋向增强，立法的缺陷也暴露无疑，每个州都成了独立共和国，有完全的主权。联邦宪法无法确保联邦政府是强大的国家，结果是：船舶上的国旗被欧洲大国凌辱，也没有力量应付印第安人和支付独立战争所举债务的利息。
托克维尔认为，美国的独立战争虽然比不上法国大革命的战争，但美国也有其独到的地方，“看到一个伟大的民族在立法者通知他们政府的车轮已经停止运转后，仍能稳稳当当、不慌不忙进行自省，深入检查故障的原因，足足用了两年时间去寻找医治办法，而在找到医治办法时又能不流一滴泪、不流一滴血地自愿服从它，倒使人觉得这是社会历史上的一件新事。”
美国的幸运之处是当联邦宪法不足以维继美国的强大时，独立革命的政治热情依然保存着，而当初的制宪者也还健在。这是美国的运气。“负责起草第二部宪法的制宪会议虽然人数很少，但却荟萃了新大陆当时的最精明、最高尚人物，而乔治·华盛顿就是它的主席。”
托克维尔是这样思索美国联邦政府的再生的：“这个全国委员会经过长期的深思熟虑，终于建议人民接受至今仍然治理着美国的那部基本大法。所有的州都相继接受了它。经过两年空白时期，新的联邦政府于1789年开始工作。因此，美国革命结束之际，正是法国大革命开始之时。”通过深思熟虑和自由选择，建立一个好政府，而这个政府居然运作得那么好，的确是人类历史上的一个奇迹。
要建立一个好政府，首先是制定一部好宪法。联邦宪法的第一个难题是如何权衡州与联邦之间的关系：使本州能够管理本州的事务，联邦能够满足整体的需要，联邦和州都能够发展。这一难题是技术性的，谁也不可能准确而全面地划分州和联邦政府的权限，因为一个国家的一切生活细节难以界定。不过，对联邦和州来说，其难易程度又有所区别。就如托克维尔所说：“联邦政府的义务和权利是简单而又容易界定的，因为联邦的结成就是以解决某些全国性的重大需要为目的的；而各州政府的义务和权利就复杂了，因为州政府深入到了社会生活的一切细节。”
因此，解决难题的方案就是，从简单的入手，把难题留给州政府，其结果是明确界定联邦政府的权限，把不属于联邦政府的权限都交给州。在立法方面，自然表现为：“州政府以制定普通法为常规，而联邦政府以制定普通法为例外。”为了处理州政府与联邦政府权限的纠纷，又建立了联邦最高法院，职能之一就是在两种互相竞争的政府之间维护宪法规定的分权。联邦政府主要是外交权，包括媾和、宣战、缔结商约、征集军队和筹建舰队的专权，同时处理一些国内全国性的事务，如同货币的价值有关的一切事务的决定权，管理全国的邮政，有权敷设将全国各部分联接起来的交通干线。如果州政府滥用其本州境内的独立权，并因措施莽撞而危害全联邦的安全。这时，联邦政府也可以干预州的内部事务。所以，加入联邦的各州虽然有权修改或改订自己的立法，但不准制定追究既往的法律，不得在本州内组织贵族集团。当然，为使联邦政府能够清偿其所负债务，它也有不受限制的征税权。托克维尔认为，这一分权框架符合前一章提出的政府集权、行政分权的框架。
美国是联邦制的共和国，但托克维尔的分析结论是：联邦政府的权力在某些方面比欧洲君主专制的大国还要大。如美国只要一个立法机构可以立法，只有一个法院可以解释法律，只有国会有权调整州际商业关系。而法国十三个法院绝大部分有权解释法律，且不准上诉，而有些省份代表国家制定税法时也可以不与最高当局合作。西班牙某些省份可以制定本省的税法。在此，我们也可以说，中国虽然是高度集权的国家，各地却盛行地方保护主义，其结果就是该集中的权无法集中，不该集中的权力却牢牢地集中在中央的手里。当然，托克维尔也不会那么简单，他还说，欧洲国王的集权表现在他们可以通过军事手段去做不应该由他们做的事情。这可能是过分集权的体制的实质，它只是在实际上有可能做不应该做的事情，但过分集权的体制往往难以做到它应该做的事情。
二、参众两院的设计
联邦权力主要涉及立法权、行政权和司法权。美国的立法权由众议院和参议院分享。两院的运作有不同的原则，用于调和两种对立的利益以及以此为基础的两种意见。参议院表明联邦是各州的联盟，法律的制定取决于各州的多数票，每个州选派两名参议员，它有利于保护人口小州的利益；众议院表明联邦是全体居民结合在一起的国家，法律的制定取决于全体公民的多数票，每个州按人口选派众议员，它有利于实现人口大州的利益。这种混合的制度安排体现了运用不同的制度安排来实现不同价值的智慧：参议院体现州权原则，众议院体现国家主权原则。这一实践表明，理论上相互排斥的价值可以通过复合的制度安排使两者得到均衡。
要使两者之间能够实现制度均衡，这不是一件容易的事情。美国人之所以能够实现这一均衡，首先其关键建国之初就做到了这一点：“随着时间的推移，在同一个国家里，总会产生不同的利益，总会出现各种各样的权利。当它后来要制定宪法的时候，这些利益和权利就会互相对立，成为任何一项政治原则达到其一切效果的自然障碍。因此，只有在社会的初建时期，法律才能完全合乎逻辑。”
其次，与美国各州的力量对比和矛盾程度不大有关：“各州都还很年轻，彼此关系密切，有同样的民情、观念和需要。因大小或强弱造成的差距，还不足以使它们的利益过于悬殊。因此，从未见过几个小州在参议院联合起来反对大州的提案。而且，表达全国意志的法律条文具有不可抗拒的力量，以致面对众议院的多数表决，参议院亦无力反驳。”
最后，也与美国没有试图建立单一制国家相关：“美国的立法机构只代表人民立法，而没有将人民组成一个单一国家的任务。联邦宪法的当初目的，并不是取消各州的独立存在，而只是缩小这种存在的范围。因此，立法机构在向第二级政权下放一项实权（而且不能再收回来）时，事先就放弃了强制它们服从多数表决的意志的习惯作法。有了这项规定，各州的影响力之进入联邦政府机器，就没有什么反常的了。这只是确认既成事实，即对已被承认的权力只能扶持，而不能压制。”
不过，托克维尔也警告道，不要过早下结论说，这样的制度均衡是绝对可靠的：“当你看到一个国家享有这种好处时，请你不要忙于下结论，说它是明智的，而应当想到它还年轻。”他只是说，到他考察美国时，“联邦宪法的这一部分至今并未产生人们最初曾经担心的不良后果。”这说明，托克维尔十分重视制度的长期效应。
代表制度原则的差异只是参众两院的一个方面，其选举方式、议员任期和职权的差异也非常重要。托克维尔简单地介绍了两者的差异：众议院由人民提名选出，参议院由各州的立法机构提名选出。一个是直接选举的结果，另一个经两个阶段选举产生。众议员的任期只有两年，而参议员的任期为六年。众议院只有立法权，它所分享的司法权只限于对公职人员的弹劾。参议院协助立法工作，审理众议院向它起诉的政治罪案件。它同时也是全国的最高执行机构，总统缔结的条约经它批准才能生效。总统提出的法案和所作的任命，须经这个院的同意才能最后生效。托克维尔没有具体地说明这些差异是否体现了州权和联邦主权的协调，不过如果我们要详细分析，也可以看到其中所包含的逻辑。读者不妨根据托克维尔的逻辑，来分析一下参众两院差异的原因及其可能的后果。
三、行政权的安排
州权和联邦主权的矛盾通过两院制得到了平衡，州的地区利益和联邦的国家利益通过复合的制度安排同时有机会得到最大化。但如何在行政权方面得以体现呢？这就是美国制宪者的难题：如何“创设一种既依靠多数、又有足够的力量在自己的职权范围内自由行事的行政权。”用现代政治学的语言，就是如何让行政权既能够负责，又有能力行动。
要使总统负责，美国是这样安排的：总统由选举产生，且四年一任，以鼓励其为连任而负责地工作；总统的活动，包括外交活动和用人活动受参议院的监督。
为了确保行政权有能力行动，美国是这样安排的：总统是行政权独一无二的代表，以防止其从属于一个委员会的意志，削弱其行政能力或者降低其责任性；参议院的监督权有限，有权使总统的某些法令无效，但不能强迫总统采取行动和与总统分享行政权。如何使立法权对行政权保持监督能力又不至于影响行政权的能力，这对美国是一个巨大的挑战。托克维尔分析指出：“行政权的这种受制性，是共和制度固有的缺欠之一。美国人一直未能破坏立法机构想要控制政府的趋势，但他们却使这种趋势变得不那样不可抗拒。”这一趋势可能延续到19世纪末，以致于美国政治行政学家威尔逊写了一本书，说美国是国会制政体。不过，这一趋势进入20世纪之后，终于为另一个趋势所取代：总统对于国会取得了优势，美国变成了总统制政体的代表。越来越不受制约的权力也越来越容易出问题：20世纪的美国也成了总统丑闻最多的世纪。托克维尔虽然没有料到这一点，但其逻辑应该是涵盖了这一可能的结果。托克维尔说，美国总统的薪俸是固定的，他有搁置否决权来否决立法机构的方案，这使得总统可以迫使立法机构以三分之二的多数票才能通过法律。托克维尔认为，在美国这样的共和国里，立法者依靠公民的良知和德行比较容易做到，但在法国那样的立宪君主国里难以做到。据此逻辑，可以说在国会制的美国比较容易做到，在总统制的美国就不易做到了。这也说明，在行政国家的时代，要使总统制的美国回归导弹国会制的美国，是极其困难的。
为了说明美国行政权的运作，托克维尔把美国的总统与法国的立宪君主做了系统的比较。他认为，美国的总统制虽然是共和国的元首，但许多方面都表现了君主制的传统，或者说依然罩着君主的面纱。在这一面纱之后，美国总统不同于君主的地方在于：他是联邦主权的代表；其行政权是有限的；他执行法律，但不参与立法；也不能解散立法机构；没有法律提案权；总统和阁员都不是议会的成员；任期有限；其缔结的条约需要批准；可提名但不能任命官员；总统对自己的行动负责，不是行政权的绝对主人；通过选举和法院判决受舆论的影响。托克维尔认为，法国国王的统治权比美国的总统要大，可以通过无数渠道深入到管理私人利益，但托克维尔认为，法国国王在行使这项权力时又超过了其自然极限，因此实际上的权限与美国的总统相比并不一定大。但托克维尔的言下之意可能是，美国总统的权力即使在其法律框架之内也是具有帝王性质的。
因此，美国总统权力有限，不仅在于宪法的限制上，更重要的在于一些偶然的因素，即环境性的因素。如美国的周围不存在任何足以威胁其生存的列强；美国的联邦军队只有6000名士兵，舰队只有几艘军舰，它的利益只是偶然与一些欧洲强国在海洋上有一点点冲突。所以，托克维尔说：“美国总统掌握的大权几乎近于王权，但没有应用的机会。他拥有的权限，至今也只能在极其有限的范围内行使。法律容许他强大，但环境使他软弱无力。”法国的王权之所以具有帝王性质，主要在于法国的生存环境恶劣，还在于为了应付邻国的威胁而不得不克服各方面的阻力，包括法律的阻力。为了克服阻力，立宪君主必须获得立法机构的支持。
但是，托克维尔发现，“美国总统为了领导国务工作何以不需要在两院取得多数。……美国有好几位总统曾在立法机构失去多数，但并未被迫放弃权力，也未给社会造成严重的灾难。”在逻辑上，可以说这说明了美国行政权是独立的和强大的，但托克维尔的分析恰恰相反，这“只能证明美国的行政权是软弱无力的”。
在此需要补充的是，美国的联邦政府经过南北战争、第一次世界大战和第二次世界大战的洗礼，通过30年代经济危机的考验，无论内政外交，联邦政府的职能都大大扩张了。在全球化的时代里，美国的经济安全与世界密切相关，美国的国防安全也涉及到整个世界的格局，美国军队的力量和联邦雇员的规模都远远超出了小政府时代。于是，美国的总统虽然是有限的联邦政府的总统，深受其制度的约束，但该职位依然被看成是世界上最富有权势的元首。当然，美国宪政制度也在逐渐发展，以适应新的形势，制约世界上最有权势的总统不至于为所欲为。不过，这是今天许多宪法学家和政治学家的课题了。托克维尔需要分析的是总统选举的问题，因为大国运用选举制度更换行政首脑，是危险的。在美国，总统选举有危险吗？
四、总统选举的危险与制度安排
托克维尔首先给出了总统选举危险性的模型，他说：“人们所担心的选举制度产生的危险，因行政权所占的地位及其在国家中的重要性，以及选举方式和国家的当时环境而有大有小。”对于今天偏好用数学模型分析的学者来说，这一分析框架不难用数学公式来表达。
在这一数学公式中，行政权的重要性是重要变量，行政权越重要，权力越大，对野心家的吸引力也越大，当合法手段无法满足野心家保住或者争取行政权时，他们就会诉诸武力。一流野心家野心越大，支持他的二流野心家也就越多。结论就是，“选举制度的危险将随行政权对国家事务的影响加强而正比例地增加”。波兰就是一个例子：“波兰的历次革命不仅应当归因于一般选举制度，而且应当归因于当选的官员成了一个大君主国的首脑。”
所以，选举制度好是好，但考虑到它有危险性，最好先看一看“打算采用选举制度的国家的地理位置、法律、习惯、国情和民意是否允许在这个国家建立一个软弱而又受制约的行政权”。对此，托克维尔的分析是：“既想让国家的代表人拥有强大的权力，又想由选举产生这个代表人，这是在表达两种互相对立的意愿。……要使世袭的王权过渡到民选政体，只有一个可行的办法，那就是先限制王权的活动范围，再逐渐取消它的特权，然后使人民一步一步地习惯于没有王权的帮助也能过活。”联系到欧洲的情况，托克维尔是这样说的：“欧洲的共和主义者们从来没有这样想过。他们当中的许多人之所以憎恨暴政，只是因为他们受到暴政的欺凌。行政权的广大并未使他们受到损害，他们只攻击暴政的起因，而没有察觉把这两者联系起来的紧密关系。”这使人感到托克维尔好象也是一个亚洲人似的。有人说，法国人是欧洲的中国人，看来高度集权的制度对民情的影响是类似的。
托克维尔认为，美国总统的职位是暂时的、受到制约的，影响有限，因此没有人愿意不惜一切手段追求，也没有人会这样支持他。首脑由选举产生的国家，在选举前一段时间，行政权难免处于空位。其后果是好还是坏，取决于政府首脑的权力，“如果行政权管理国务的范围越大，它的经常活动越多和越有必要，则由此产生的危险也越严重。在一个已经习惯于受行政权统治或往好处说是治理的国家，选举必然造成一次激烈的震动。”不过，“在美国，总统虽对国务有相当大的影响，但他并不主持国务，压倒一切的权力掌握在代表全国人民的议员之手。因此，能够改变政治准则的是全国人民，而不是总统个人。结果，选举行政权首脑的制度，在美国也就没有对政府的稳定性发生极为不利的影响。”
但托克维尔认为，行政首脑由选举产生，无论如何都会导致缺乏稳定性的结果，这是任何首脑选举制度的缺欠。即使在美国，其表现也十分明显。据此，我们也可以进一步说，美国总统权力较小，是早期的现象，现在美国总统的权力已经充分扩大了，尤其在外交权力和国内宏观经济方面，拥有巨大的权力。许多研究表明，美国经济轨迹与总统大选的周期有一定的关系。2000年总统大选出现难产，虽然在美国并未感到有什么问题，但已引起世界性的瞩目，这足以可以看到美国总统选举所可能产生的消极影响已经非常巨大了。幸亏到目前为止，在美国，迄今为止，依然像托克维尔所描述的那样，人们的“发迹与他们的能力是极其一致的。……人民……已习惯于自由：这是其内部秩序得以维持的两个主要原因。而且，美国决不担心有人来征服它。”在这种情况下，美国即使在相当一段时间里没有总统也不致有危险，何况是周期性选举所带来的冲击了。
即便如此，美国人也没有停止根据其自然条件和政治制度所提供的保障，来寻找选举制度中危险性最少的制度。选举团就是这样的制度安排。它能够充分表达人民的意志，又不致过于激发人民的情感；它能够在地方势力非常发达的共和国中能够比较有机会第一轮投票即获得多数；选举团不开会，只在一天里投票，为了避免阴谋，选举人将选票密封送交参议院议长，在一个指定的日子，当着参议员和众议员的面开封计票。如果没有一个候选人获得多数，则由众议院直接选举总统，但为众议院规定了权力范围。众议员只能从原来得票最多的三个候选人当中选定一个人为总统。选举实践表明，第一轮选举之后在绝大多数情况下的确都成功选举了，自1888年以来，美国总统选举一般都不需要众议院投票，2000年总统大选，戈尔和布什在选举日之后10内还没有分出胜负，的确是一件概率极小的事件。据此，许多人认为美国的选举团制度需要改革，代之以民主普选制度，但普选制度是否会导致更多的问题呢？有效运作了200多年的选举团制度有没有必要改变呢？我的看法是没有必要。托克维尔说，美国总统选举虽然没有什么大问题，但在选举运作过程中的确依然是充满危险的紧急时期，每次选举之后人们很快就平静下来，也只有美国才能做得到。台湾地区领导人选举激发了台湾选民的热情，这一热情在经过半年似乎依然没有消退，新当选的领导人陈水扁似乎还一直处于竞选状态，这也算是台湾所特有的。在2000年里，如果中国的领导人也要进行普选，如何在一个大国里适当地凝聚民意，比较有机会形成多数，减少选举成本，照顾民意，也照顾到地区的利益，美国的选举团制度经验不妨可以参照。
接着，托克维尔讨论了总统连任和限任制度的优缺点。他认为，总统连任制度可能引起的危险非常大，“搞阴谋和腐化是民选政府的自然弊端。当国家首脑可以连选连任时，这种弊端将会无限扩大，并危及国家本身的生存。一个普通候选人如想依靠阴谋达到目的，他的诡计只能在极其有限的范围内施展。而国家首脑出现于候选人名单，他却可借助政府的力量去达到个人的目的。”当国家被用来搞阴谋和腐化时，这是非常危险的。
因此，托克维尔认为，美国宪法允许总统连选连任，而不是限制其任期，是一项危险的制度安排，它使全国经常处于危险之中。幸运的是，美国第一任总统连选连任一届的规则成了美国宪法的不成文规则，这一规则只是到第二次世界大战时罗斯福第三次连选连任总统后才遭到破坏，而美国人立即提出宪法修正案，弥补了这一缺陷。宪法未规定总统不可以连选连任，但美国人利用习惯法补充了这一缺陷，而当习惯法遭到破坏之后则通过宪法修正案加以弥补，这或许只有美国人才能做得到吧。这可以说是制度不够民情凑的典范。
五、联邦法院体制
司法体制在美国的政治制度中具有举足轻重的地位，也是美国民主的重要制度构件。在此，托克维尔继续详细而概要地考察了美国法院的组织体系和审判程序以及与美国民主之间的关系。
托克维尔要讨论的第一个问题是，联邦政府为什么需要司法体制。“美国是怎样使人们服从联邦的法律的。”他的理论框架是：“各国政府只有两种制服被治者反抗的手段：政府本身拥有的物质力量；法院的判决给予政府的道义力量。”
托克维尔是这样论证他的观点的：一个只靠武力使人们服从其法律的政府，必然迅速毁灭。现实的政府很可能是两个极端，消极政府或者积极的政府，但其结果都是政府的灭亡：“如果政府是软弱而有节制的，只在万不得已时才动用武力，对局部的接连不断的不服从行为置之不理，则国家将逐渐堕入无政府状态；而如果政府是鲁莽而强大的，每天都使用暴力，则国家很快就会变成一个纯粹的军事专制国家。政府的消极被动和积极主动，对被治者都同样具有致命的害处。”
要使政府避免这两个极端，司法制度是一个很好的制度安排，因为“司法工作的最大目的，是用权利观念代替暴力观念，在国家管理与物质力量使用之间设立中间屏障。……法院具有的道义力量，可使物质力量极少为国家所使用，而且在多数场合可以代替物质力量。但当最后不得不使用武力时，武力还会因与道义力量结合而使自己的力量倍增。”
对于美国联邦政府来说，它特别需要司法体制：“一个联邦制的政府，比其他形式的政府更想得到司法部门的支持，因为它天生软弱无力，极易遭到各种反对。如果它经常或一开始就使用武力，那它将完不成自己的任务。”所以，联邦政府需要法院，以“使公民服从它的法律，或保护公民不受侵犯”。
托克维尔接着讨论的问题是，美国需要建立什么样的法院呢？托克维尔认为，州法院适合于审判本州的案子，不适合于审判与联邦事务相关的案子。联邦需要自己的法院。所以，美国的立法者决定创立一个联邦司法当局，以实施联邦的法律，审判事先仔细规定的涉及全国利益的案件。于是，联邦的全部司法权，都掌握在一个名为“美国最高法院”的法院手里。为了便于审理案件，这个法院又设立一些下属法院，让它们对一些不太重要的案件做最终判决，或对一些重大的争讼做初审判决。最高法院的法官不由人民或立法机构选举，而由美国总统征求参议院同意后任命。为使最高法院的法官独立，不受其他权力当局的影响，而决定最高法院法官为终身制，并规定他们的工资一经确定，就不受司法机构的核查。
那么，美国联邦系统法院的管辖权又如何呢？联邦最高法院有权解决与法院管辖权限有关的一切问题，因为州的法院不适合于解决这一问题。诉讼人和诉讼案件的范围就是联邦法院管辖权的界限：外国大使为诉讼一方，联邦本身为当事人，诉讼的双方分属于不同州，诉讼双方是州；与海商相关的案件，州违宪的诉讼，各州法律侵犯公民权益的诉讼等。其基本的原则还是各州管各州的事情，联邦管联邦的事情，但联邦还管辖各州侵犯公民权益的事情，这说明联邦不仅仅是各州的联邦，而且还是美国公民的联邦。联邦法院的诉讼程序尽可能给个人以更高的地位，尽可能保护个人的权益，认为保护公民个人的权益就是保护联邦本身的利益，也体现了这一原则。据此，托克维尔认为，“美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院。”而联邦法院权力如此之大，是与其民主制度直接相关的。在民主制度不发达的欧洲，恰恰相反，“在欧洲的所有文明国家，政府向来极其反对将与其本身利害攸关的案件交由司法当局审理。政府越是专制，这种反对情绪也自然越大。反之，随着自由的与日俱增，法院的职权范围也愈益扩大。但是，至今还没有一个欧洲国家想过，一切争讼问题，不管其起因如何，都可以提交执行普通法的法官审理。”
联邦法院权力极大，联邦法院法官的责任也就越大。对此，托克维尔是这样评论的：“联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，而民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。他们的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民勿视法律，他们就无能为力。在目前，舆论的力量是一切力量中最难于驾驭的力量，因为无法说清它的界限，而且界限以内的危险，也总是不亚于界限以外的危险。”
所以联邦法官的素质要非常好：“联邦法官不仅应当是品行端正、德高望重、博闻强识的公民，具有一切行政官所必备的品质，而且必须是国务活动家。他们要善于判断自己所处时代的精神，扫除经过努力可以克服的困难，力挽有危险把他们本人与联邦的主权和法律的尊严一起卷走的狂澜。”
在行政、立法和司法三项权力部门中，司法权力最大，其危害也可能最大：“总统可能犯错误而不致损害州，因为总统的权力是有限的。国会可能失误而不致败坏联邦，因为权力大于国会的选举团可以通过改选议员的办法改变国会的面貌。但是，最高法院如由轻率冒失或腐化堕落的分子组成，联邦就有陷入无政府状态或引起内战的危险。”
在此，我们在此可以看到，在一个稳定的民主国家，必然是立法和行政权力有限但宪政法治却至上的国家。因为司法权力本身具有被动性，本身就是有限的，而当司法本身具有独立性、最高法官职位有保障而且权力很大的时候，宪政法治的精神也就得到了最大的体现。在此难题可能在于，美国的法官素质是如何得到保障的？这对美国可能不是一个难题，而对于其他要学习美国的国家无疑是一个极大的难题。
六、进一步的比较研究
在美国，宪法在两个层次上存在，州宪法和联邦宪法。托克维尔认为，这两者有许多相似的方面，但与州宪法想比，联邦宪法有许多优越性，这与联邦宪法制定者的才华很有关系。其主要优势表现在州的立法者助长了民主制度的危险，而联邦的立法者尽力减弱了其危险：民主制度使得立法权完全屈服于选举团的意志；政府的所有其他权力都向立法权靠拢。
托克维尔还进行了跨国的比较，说明了世界上存在的联邦国家为什么不如美国的联邦制。瑞士、德国、荷兰都是联邦制的。其共同点是，联邦政府都有类似的宪法权力，如媾和权、宣战权、征兵权、收税权，应付全国危局权和谋求全国共同利益权。但为什么美国的联邦政府能够果然有力地处理政务，而其他联邦则显得软弱无力呢？其原因是美国的宪法应用了一个全新的理论，托克维尔认为这一理论是政治科学的重大发现：联邦统治的不是各州，而是各州的公民；联邦征税，不是向州征收，而是向州的居民征收；联邦政府不仅有权颁布法律，而且可以由自己执行法律；它有自己的行政人员、法院、司法人员和军队。在这种情况下，各州难以造反，如果要造反，只能反对宪政法治，而要反对宪政法治，人们往往犹豫不决。而许多联邦国家，联邦政府不能直接管理公民个人，但能够对每个加盟政府直接采取行动。这应该是两个事物，但人们都称之为联邦，这是语言的原因：“人的头脑发明新事比发明新词容易，所以我们只好使用一些不够确切的词汇和不够全面的说法。”
对于大国来说，美国的联邦制实际上解决了孟德斯鸠所提出的大国小国悖论：小国自由和幸福，但容易为外来列强消灭；大国光荣而有地位，但缺乏自由，且易于为内部的腐败而崩溃。“联邦既象一个小国那样自由和幸福，又象一个大国那样光荣和强大。”美国的联邦制度做到了这一点，而许多国家，都很难做到这一点，比如中国，虽然是大国，在古代创造了举世瞩目的文明，但总是陷入周期性的衰落，无法自拔。而要确保王朝的稳定，人民的自由不是越来越多，而是越来越少。文森特·奥斯特罗姆教授的《复合共和制的政治理论》一书，在孟德斯鸠、托克维尔和联邦党人的努力基础上，系统地进行了理论阐述，认为通过复合共和制就能够解决这一大国和小国的悖论。
那么，其他国家为什么无法采用联邦制呢？这有人为的原因，但更重要的是国家的地理位置、历史状况、民情和思想以及国家的起源，就如托克维尔所说：“有时，一个立法者经过一番巨大的努力，才能对本国的命运施加一点间接的影响，但他的才华却立即受到颂扬。其实，能对社会的发展经常发生不可抗拒的影响的，倒是他无力改变的该国的地理位置，在他以前就已存在的该国的社会情况，他已无法探源的该国的民情和思想，他已不知其详的该国的起源。对这种不可抗拒的影响，他反抗也没有用处，最后连自己都会被卷走。”用一个比喻来说就是：“立法者象人在大海里航行。他可以驾驶他所乘的船，但改变不了船的结构，他既不能呼风，又不能使他脚下的大洋息怒。”
那么，美国人为什么能够采用联邦制呢？联邦制本身有一些缺陷，有些缺陷可以通过立法进行修补，但有些缺陷，人们只能容忍，而无法作为，否则有可能招徕更大的灾难。联邦制度是复杂的，最复杂的地方在于两种主权共存。联邦制度所依据的理论也是复杂的，要运用这一套理论，要求统治者每天都得运用其对这套理论所具有的知识。
托克维尔认为，人们对理论有一种自然的倾向：“一般说来，人民必须掌握几个简单的概念。一个内容错误但被表述得清晰明确的观念，经常比一个内容正确但被表达得含糊复杂的观念更能掌握群众。因此，一些俨如一个大国中的小国的政党，总是不择手段地利用并不完全代表它们所追求的目的和所使用的手段的名义或主义当旗号；而没有这个旗号，它们既不能存在，也无法开展活动。建立在一个容易加以界说的简单原则或学说之上的政府，虽然不是最好的政府，但无疑是最强大和最长命的政府。”
但这一倾向在美国却没有出现：“在我们研究世界上已知的最完美的联邦制宪法——美国宪法时，却对于这个宪法的条款繁多和要求被治者必须具有识别能力感到吃惊。联邦政府几乎完全建立在法律的假设之上。联邦是一个理想国，可以说它只存在于人的头脑里，它的版图和范围也完全凭心去理会。”
美国的宪法有复杂的理论，要执行，需要适当的民情：“总的理论十分容易理解，而有待于说明的，则是实际应用方面的难题。难题不可胜数，因为联邦主权与各州主权互相交错，不可能一眼就分清品界限。在这样的政府中，一切事情都要经过反复的协议和复杂的手续，只有长期以来惯于自治和政治知识普及到社会下层的民族，才适于采用这套办法。我对美国人在解决来自联邦宪法的无数难题方面表现的高超知识和能力，真是佩服得五体投地。凡是我见到的美国人，没有一个不能轻而易举地把国会的法律为他规定的义务与自己州的法律责成他的义务区分开来，也没有一个不能在区分属于联邦的普通法院审理的案件和应由地方的司法机构处理的事件之后指出联邦法院管辖权的起点和州法院管辖权的终点。”
所以，托克维尔的结论是：“美国的联邦宪法，好象能工巧匠创造的一件只能使发明人成名发财，而落到他人之手就变成一无用处的美丽艺术品。”墨西哥的失败，就是一个例子。我们还可以说，许多国家复制美国宪法，也失败了，或者说扭曲得不成样子，其民情是最为重要的。
托克维尔还分析了美国联邦制的制度上的缺陷，联邦如何使公民服从其法律呢？或者用托克维尔的原话说，“如果联邦的法律触犯了一个州的利益和惯例，就不怕这个州的全体公民认为在处罚拒绝服从该项法律的人时就等于侵害他们自己的利益了吗？这个州的全体公民将会认为联邦主管部门的处罚也同时和同样侵害了他们。如果联邦政府企图分化他们，然后加以制服，也会徒劳无功，因为他们会本能地意识到必须联合起来抵抗，并会认为他们州分享的那部分主权将为他们做主。这时，法律的假设就要向现实让步，而容忍国内的一个有组织的权力当局向中央主管当局挑战。”这一问题是制度本身所难以解决的，因此托克维尔认为：“联邦制要想获得成功，不仅要有良好的法律，而且要有有利的环境。”
民情决定了美国的联邦制可以使联邦政府的法律得到执行，而环境却又使得美国的联邦制能够抵御使联邦政府过分强大的趋势。由于战争往往使政府变得过分强大，所以美国的大幸在于：“它有一部可以使它顶得住大战的联邦宪法，而在于它处在一个不会发生使它害怕的战争的地理位置。”
在此需要补充的是，到了20世纪，世界就发生变化了。由于交通和通讯技术的发展，由于经济的国家化和全球化，美国再也无法不处于其他大国的威胁了，美国利益的全球化也使得联邦政府在世界各地疲于奔命。美国联邦政府的职能大大扩张，以致于许多美国政治学家都说，现在没有一件事情不是联邦政府的事情。联邦政府过分扩张，已经给美国的活力造成了一定程度的损害。在这种情况下，自70年代开始美国兴起了新联邦主义的运动，这一运动到90年代已经体现了其活力：90年代美国的经济是全球最富有活力的经济。
最后，托克维尔发自内心地表达了对联邦制的欣赏：“没有人比我更赏识联邦制的优点。我认为，联邦制度是最有利于人类繁荣和自由的强大组织形式之一。我真羡慕已经采用这个制度的国家的命运。但是，我又总是不敢相信，实行联邦的国家能够在力量相等的条件下与一个实行中央集权制度的强国进行长期的斗争。在我看来，一个国家面对欧洲的几个强大军事君主国而敢于将主权分成两个部分，简直就是放弃自己的政权，也许由此放弃自己的生存，使国家的名字不复存在。”
在结尾处，托克维尔说：“新大陆的令人向往之处，就在于人在那里可以自我奋斗。只要你去追求，就能获得幸福和自由。”根据托克维尔的逻辑，我们还可以说，其他大陆没有这个福气。要有福气，就移民新大陆吧。
不过，在世界各地生活的人，即使在理论上同意托克维尔，在行动上也不见得相信托克维尔。美国人做得到的，其他国家的人也做得到。宪法知识可以开发和传播，民情可以改变，环境也可以去适应，只要去努力。毕竟，任何成果都是努力得来的，如果不努力，那么就不会有任何成就。希望中国人的努力，在古老的中国大地上能够激发新的活力，在21世纪能够通过深思熟虑和自由选择，为了自由和幸福，也为了光荣和尊敬，设计崭新的宪政制度，在人类历史上写下新的篇章。根据中国的自然条件和民情，着眼于中华文明21世纪的持续稳定的发展，为中国设计一个新的宪政制度，这可以说是21世纪初期中国人所面临的重大挑战。在这一进程中，美国宪法所依据的理论、制宪经验和200多年实践经验不能照搬，但值得借鉴。在创造性学习的基础上，创造中国宪政制度的辉煌，这是中华文明21世纪的希望所在。希望IAPP学者有关治道变革研究的努力，能够有助于这一进程。
(2000年10月20日初稿，11月20日定稿于美国印第安纳州布卢明顿市)
【注释】
商务印书馆
【出处】
商务印书馆
【写作年份】2002
【学科类别】宪法->中国宪法
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