严格以现行法律为根据——《民法学说与判例研究》读后感（二）
根据笔者的统计 ，《研究》中所谓的司法论文章共有132篇，占文章总数的绝大多数，这从一个侧面说明了法学应以阐释现行法律，为司法活动提供参考为其基本任务。因此，在主观上，司法论文章的作者，应当以为司法活动提供参考为协作的目的，而在客观效果上，也应能为司法活动提供有针对性的，以及直接的参考作用，这也是司法论文章的价值所在。那么，司法论文章究竟是如何完成这一任务，如何达成这一目的，如何实现这一价值的呢？也即司法论文章究竟应具有哪写特点，以至其能为司法活动提供具有针对性的，而且是直接的参考呢？这就是本读后感所要探讨的问题。一、严格根据现行法律进行论述
综观《研究》中132篇司法论文章，对于其所讨论的问题，均能为司法活动提供具有非常直接的参考价值。这些文章所以具有这种直接的参考价值，关键在于一个根本的立足点，就是严格根据现行法律论述。司法实务家处理实务中的问题，必须严格根据现行法律，比如法官必须严格根据法律审判具体的案件，律师要为其当事人根据法律提出请求或进行抗辩。如果写作的目的在于为司法实务家提供参考意见，则在写作中，自然也必须严格根据法律论述。如果论者的论述，并不是根据现行法律进行，即不是以现行法律的规定支持其观点，则其所提出的观点，也难以为司法实务家（特别是法官）提供直接的参考。即便不是根据现行法律提出的观点，与根据现行法律提出的观点在结论上一致，则起码在论述中用以支持其观点的理由，也不能为司法实务家所直接采用，自也不能认为其论述对司法实务家具有直接的参考价值。
对于特定问题，根据法律应该如何处理，不同的人也可能在有不同的意见（即便他们主观上均严格根据相同的现行法律提出他们的观点）。尽管如此，意见的不同，包括理由和观点的不同，并不排除论述原则和方法的不同。司法论文章作者的论述，不管其观点如何不同，就严格根据现行法律论述这一基本原则和方法而言，应该是统一的。从而，对于其所讨论的问题，论者所提出的观点，起码应该是其所认为的，在现行法律下该当如此的观点。在《研究》中，王泽鉴教授认为优先承买权的性质为形成权而不是请求权，是根据台湾土地法104条、107条和耕地三七五减租条例15条所得出的结论（“优先承买权之法律性质”（第1册））；在认为干扰婚姻关系的第三者应当赔偿受害人所受的非财产上损害赔偿，是根据台湾民法195条1项所得出的结论（“干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿”（第2册））；在阐述同时履行抗辩权的适用、准用和类推适用问题时，所阐明的关于同时履行抗辩权的适用范围（构成要件）和具体法律后果，本来就是对台湾民法264条的直接阐释，所提出的有关观点，自然是王泽鉴教授所认为的在现行法律规定下该当如此的观点（“同时履行抗辩权：第264条规定之适用、准用及类推适用”（第6册））。如果对《研究》中132篇司法论文章进行检查，可以发现这132篇文章所提出的观点，无一不是王泽鉴教授就有关问题所认为的——在台湾现行法律下——该当如此的的观点。
二、严格根据现行法律论述的具体要求
在撰写司法论文章时，论者应当严格根据法律提出其观点，对所讨论问题提出其所认为的，在现行法律下该当如此的观点。不过，在成文立法下，法律对特定问题的规范，可以按照规范的明确程度区分为不同的情况。对于一些问题，法律作出了非常明确而具体的规定；对于另一些问题，法律可能虽有所规定，但其规定并非相当明确；还有一些问题，法律甚至完全没有予以规定。而所谓严格根据现行法律论述，其具体表现，因法律对所论述的问题规范的明确程度而有不同。
（一）法律对有关问题设有相当明确的规定
在成文立法下，严格根据现行法律论述，首先当然是指在探讨有关问题时，严格以成文形式为表现的具体法律规定为根据。当然，这必须以法律对有关问题的规定相当明确、具体为前提。在这种情况下，论者一般可以直接以法律的某一具体规定，直接得出相关的观点，而无须对所引用的规定进行解释。比如《著作权法》52条明确规定“本法所称的复制是指以印刷、复印……等方式将作品制作一份或者多份的行为”，如某人复印某作家的作品，则可根据该规定直接得出某人的行为（复印）已经构成对该作家作品的复制的结论，而无须对该规定作过多的解释。因此，简单的“根据《著作权法》52条‘本法……’的规定，某人的复印行为构成复制”的论述，即已符合严格根据法律论述的要求。
（二）法律对有关问题设有规定，但并不明确
严格根据现行法律论述，固然要求在法律设有明确、具体的规定时，论述须以该规定为依据，提出的观点必须符合现行法律的具体规定。但这并不是说在任何场合下，只要指出现行法律的具体规定作为论述依据，比如全是“根据某法某条的规定……”的论述，就算得上严格根据法律论述。如果对所讨论的问题，现行法律虽有规定但欠缺明确，则仅仅在形式上根据某法某条论证，也不能认为其论证是以现行法律为依据，甚至其结论有可能与现行法律违背。比如，对于优先承买权的性质究竟是请求权还是形成权的问题，如果采用这样论述的论述：“根据台湾土地法104条、107条以及耕地三七五减租条例15条的规定，优先承买权应为形成权”，则其在形式上虽似乎是以现行法律为依据，但实际上也难以这样认为。因为对于优先承买权的性质，其实从台湾法律的有关条文，并不能直接找到其究竟是请求权还是形成权的答案，即法律对此问题虽有规定，但其规定并不是非常明确，其答案必须通过对该规定进行解释才能得出。对不明确的规定进行解释，在方法上有体系解释、比较法解释、立法目的解释等（以立法目的解释最为关键），采用不同解释方法，或偏重于不同的解释方法，可能会得出不同的解释结论，但无论如何，严格根据法律进行论述，要求所作的解释必须是在有关法律规定文义的可能解释的范围内。在要求以立法目的为核心解释方法的法学方法论下，在论述中所得出的解释结论，均应在法律规定文义的可能解释范围内，同时符合立法目的的要求，因此，论述实际上不仅要根据法律的具体规定，而且还应根据隐藏在该法律规定背后的立法目的。在“优先承买权之法律性质”一文中，王泽鉴教授并非直接根据有关规定得出优先承买权为形成权的结论，而是通过有关规定的法律意旨，指出优先承买权为形成权，从而能依权利人一方的法律行为（行使形成权）形成其与出租人或出典人之间的买卖契约关系，为优先承买权制度的本质所在（也即立法目的所在）。在这里，王泽鉴教授的观点一方面既没有超出法律规定可能文义的范围，另一方面，还以立法目的作为论述的根据，提出其观点。总之，在法律对有关问题虽有规定，但其规定并不明确的情形，处理该有关问题，必须首先对所涉法律规定进行解释，然后再将该经过解释的规定适用于所处理的问题。严格根据法律处理的首要要求是根据该不明确规定所作出的解释，必须在可能文义范围以内；其次要求严格根据就所解释规定的解释结论，处理所要处理的问题。
（三）法律对有关问题未作规定，但对类似问题设有规定
严格根据现行法律论述，并不是要求每一项论述均必须以现行法律的具体规定为依据，并不是要求必有“根据某法某条规定……”的论述。在法律对有关问题没有规定的情况下，这种论述甚至成为不可能。不过，这绝对不意味在法律没有规定的情况下，就可以认为没有以现行法律为依据进行论述的必要，甚至没有这种论述的可能，因此只能根据论者的主观喜好而进行论述；另一方面，也不能简单的认为因法律没有规定，所以就以法律对该问题未作规范作为结论。在这种场合，论者必须根据现行法律的价值体系作出价值判断，判断法律没有明确规定的问题是否法律本应予以规范的问题，即判断是否存在法律漏洞。如果认为不存在法律漏洞，其实也就是认为法律对该情况已有明确规定，即已规定为不予规范，从而不发生任何积极的法律后果。如果认为存在法律漏洞，则应通过类推适用的法律漏洞补充方法，确定如何处理该问题。在这个时候，虽然论述在形式上并不能象法律设有明确规定的场合般，可以直接以法律的特定规定为依据，但是在实际上是以现行法律所追求的价值为依据，而这一价值往往又是通过现行法律的其他具体规定而寻找出来的，并最终在形式上表现为通过类推适用的方法以这些具体规定为依据。这样的论述是以现行法律为依据，在法律对有关问题没有明确规定但有相似规定场合的特殊表现。在《研究》中，王泽鉴教授有大量关于探讨法律没有规定的问题的文章，这些文章的价值不仅在于为有关问题在法律没有规定下应如何处理提供了建议，而且还是运用类推适用等法律漏洞补充方法的典范。“缔约上之过失”（第1册）、“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”（第1册）、“干扰婚姻关系之侵权责任”（第1册）、“无权代理人之责任”（第6册）等文均涉及类推适用的问题，包括是否得类推适用及如何类推适用的问题；“同时履行抗辩权：第264条规定之适用、准用及类推适用”（第6册）、“买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用”（第6册）、“关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用”（第7册）、“雇主对离职劳工发给服务证明之义务”（第7册）等文，则是比较专门地探讨类推适用、目的性限缩等法律漏洞补充方法的文章；“举重明轻、衡平原则与类推适用”（第8册）更是彻底论述类推适用这一法学方法的文章。
由此可见，在法律对有关问题没有作出规定，但有类似的规定时，论者在论述中仍然要严格以现行法律为依据，只是这时作为论述根据的，是指隐藏在类似规定背后的法律价值。论者要根据该法律价值，判断该价值是否要求对有关问题也予以规范。如果认为有关问题应予以规范，则不仅可以，而且应当将类似的规定类推适用于有关的问题，以处理该问题，从而体现隐藏在该被类推适用规定背后的法律价值。如果不探寻是否存在要求有关问题也应受规范的法律价值，或者在法律价值要求应对有关问题进行规范，而不予以类推适用，其情况就如同法律对有关问题存在具体、明确规定，而不根据该规定处理的情况相同，自不符合严格以现行法律为根据的要求。如果发现法律价值要求对有关问题不予处理，而仍类推适用的，则如同在法律明确规定对有关问题不予规范，而仍将该规定适用该规定于有关问题，其违反法律至为明显，当然也不符合严格以现行法律为根据的要求。
（四）法律对有关问题未作规定，也不存在对类似问题的有关规定
对于一些问题，现行法律根本不存在任何规定，也没有相关规定可供类推适用时，在一般情况下，就只能得出现行法律没有规定的结论。但是，对于这些问题中的一些迫切需要法律解决的问题，有时候可能需要创设新的法律原则予以处理。法律在这种情形下似乎对有关问题呈现一种“真空状态”，但这同样并不意味已经无须或者根本无从立足于现行法进行论证。相反，创造新的制度，同样须以现行法律为根据。在“最高法院判决在法学方法论上之检讨”（第1册）一文中，王泽鉴教授指出创造新的制度，“不得恣意为之，必须合乎法律之基本原则，符合宪法价值判断，并得纳入现有之法律内在体系”。因此，当论者认为可以通过法官造法创立新法律原则和制度时，必须论证其主张符合现行法律的基本原则，符合现行宪法的价值判断，并且符合现行法律的内在体系。也就是说，论者的论述必须以现行法律的基本原则、价值体系以及宪法的基本价值为依据，这可谓立足于现行法律论述的要求在法律“真空”情况下的具体体现。王泽鉴教授在《权利失效》（第1册）一文中，在论述创立权利失效的制度时，即结合现行法律的基本原则为该制度提供了充分的法律基础。
（五）法律对有关问题有所规定，但其规定并不合理
此外，对于一些法律已经设有规定，但论者认为其规定并非妥当时，立足现行法律的原则要求论者仍必须严格根据其所认为不妥当的法律进行论证，以该其认为不甚妥当的法律作为处理问题的依据。除非能够通过一定的法学方法而使其适用妥当化，否则，在立足现行法律的原则下，论者仍不应以不合理为理由而直接不根据该法律进行论述，或抛开给法律而直接以“合理性”、“法理”、“学理”、“比较法”等作为论述的依据。对于这一点，在《研究》中的文章亦有充分的体现，比如在“地上权时效取得”（第2册）一文中，王泽鉴教授虽指出台湾民法769条、770条关于不动产所有权之时效取得，须以未登记者为限，在立法政策上有检讨的余地，但仍然坚持在适用时（地上权准用该规定时），仍必须严格适用该有检讨余地的规定。理由在于其规定纵认为不甚妥当，也是立法者价值判断的体现，实际上立法者在价值判断上另有考虑，绝不能随意变更。又在“父母非为未成年子女利益处分其财产之效力”（第1册）中，王泽鉴教授认为台湾民法将未成年人子女财产因其来源不同分为特有财产及非特有财产，在立法政策上的妥当性也存在疑问，但在论证有关问题时，仍然以这种区分为基础，绝对没有因认为这种区分不甚妥当，而改以其他自己认为合理的原则作为论证的依据。
三、小结
司法论文章，作为为司法活动提供直接参考的文章，其所提出的观点必须严格以现行法律为根据。无论现行法律对有关问题的规定的明确程度如何，甚至现行法律对有关问题根本没有规定或其规定不合理，均不能背离这一基本原则，只不过在不同的情形，严格以现行法律为根据的具体表现有所不同而已。
【注释】
中国政法大学出版社
【出处】
中国政法大学出版社
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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