历史地解读普通法—读波洛克和梅特兰的《英国法律史—爱德华一世以前》
长期以来我们对于普通法的了解都处于一种非常尴尬的境地：一方面，我们非常希望全面、完整、深入地理解普通法，另一方面却因为很多的原因而一直无法达到这样的目的。我们所见到的是对普通法的各种宽泛或是只言片语的论述（当然北京大学社会学系李猛先生的“除魔的世界和禁欲者的守护神—韦伯眼中的英国法问题”一文除外），无论是制度层面还是观念上，我们并没有获得更多的知识和启发。究其原因，我认为很大程度上在于我们切入的角度存在问题。比如在我所接触到的同行中有从现代各部门法的角度对普通法进行研究的，他们所遇到的问题是多方面的，如就对于英国刑法的研究而言，刑事法律规范自然是首先要关注的重点，然而仅此又是不够的，因为其中不可避免地又会涉及到控诉制度、刑事法庭的建制、治安法官、刑事法庭与高等法院和上诉法院的关系、陪审团，甚至是王权的问题等，这一系列问题超出了一般刑法学者所通常能够接受的范围，由此影响了对问题的深入研究。这里需要解释的是，我们之所以能够比较顺畅全面地接受大陆法的知识而对普通法无法做到这一点可能还在于后者更强调司法的重要性或是司法对立法的参与和互动，而在大陆法中立法和司法的截然对立是为我们所共知的。但正是这种司法的独特性构成了普通法整个法律制度不可分割的一部分，而且我们已经无法象分割大陆法的立法和司法那样将普通法的司法从普通法中分离出来，这是我们长期借鉴普通法而无明显成果的原因所在。而司法和普通法本身一样，又都是在长期的历史发展中演变形成的，不了解历史我们自然无法全面了解这一切。我所了解到的另一种演习普通法的方法是从判例入手，这很有一点英美本土的味道，因为在我们的印象中，普通法知识的传播从古至今都没有离开过判例，无论是英国中世纪的律师公会，还是今天美国法学院中的苏格拉底式的教学方法。但判例教学法或研读判例对英美人适合却未必适合于中国人，我记得在一次有关中国普通法教育的研讨会上，一位澳大利亚学者指出了判例教学在中国所遇到的困难，比如判例的数量问题，语言问题，司法实践的问题等。我所关心的是另一个问题，那就是这种对判例的研读完全有可能培养我们普通法式的思维和推理方式，甚至也可能使我们的“普通法精神”得到“升华”，但却未必能够使我们的普通法知识以体系化的方式得到增长，因为在卷帙浩繁的判例海洋中我们很难保证我们所选择的判例能够构成一个完整的部门法知识体系，而这对于现在的我们来说也许有着更为特殊的意义。此外，判例中也涉及历史，在国外这需要老师的讲解，而当我们碰到那些古老的令状或是法令的名称时又能够求助于谁呢？因此，我的意思是，要想从根本上了解普通法，从历史着手是必要的。也许在萨维尼和梅因于一个多世纪前提出从历史的角度理解法律之后再次旧话重提显得有些不合时宜，但这对于普通法知识基本上属于一篇空白的中国法学界来说也许并非妄言，普通法大师波洛克（P.Pollock）的话也许能给我们一些启示：“我是一个法学家；但在我看来，一个人如果没有远远超出一般课本的更多的历史批判知识，他是不可能理解英国法律的。”
正是基于对普通法历史的关照，我们在此处才要推出一本关于英国法律史的奠基性的经典著作，那就是波洛克和梅特兰的《英国法律史—爱德华一世以前》（The History of English Law before the time of Edward I）。之所以在众多的英国法律史著述中选重这一本，是因为它有着自己的独特之处。说起来，要讲完整和详尽，有后来霍兹沃思爵士十六卷的《英国法律史》（Sir W.Holdsworths, The History of English Law），要论简明扼要又不乏见解，又有后来普拉克内特的《简明普通法史》（T.F.T.Plucknett, A Concise History of the Common Law）和贝克的《英国法律史导论》（J.H.Baker, An Introduction to the English Legal History），谈到深邃和启发则有密尔松教授的《普通法的历史基础》（S.F.C.Milsom, Historical Foundations of the Common Law）。而我们所推荐的这本书虽然重点仅仅覆盖一个多世纪，无疑却抓住了普通法历史上的一个重要的时期，那就是普通法的奠基和形成的时期。另一方面，作者运用了文学化的语言来描述如此严肃的话题也是使该书广受欢迎的重要原因。
关于这本书的背景有着很多的故事和花絮，比如它虽然名为波洛克和梅特兰合著但实际上大部分都是由梅特兰单独完成的，这些我们可以在其他的场合加以讨论，在这里我想谈的主要是以这本书为蓝本如何来解读英国法律史的问题。英国法律史资料浩繁，法庭的卷宗，文秘署的令状录，中世纪的《年鉴》，法学家的著述，可以说的确是汗牛充栋，想要从如此浩如烟海的资料中掌握英国法律史就必须找出其中的线索，否则我们的知识永远都是零散的。梅特兰很注重这一点，在完成了第一编一个简单的概述之后，他将作为主体的第二编从两个角度来写，那就是公和私的角度，即封建保有和地产权制度。
梅特兰的第一条线索是封建保有制。诚如维诺格拉道夫所言，如同城邦制是早期社会的特征一样，中世纪的特征是封建主义。英国的普通法在很大程度上则是日尔曼因素、诺曼因素加上封建主义调和而成的，其中在政治架构上则形成了保有制。保有制的特点就是全体民众和统治者之间基于一种所谓的“封建契约”组成了一个充满身份意味的金字塔体系，上，中，下各级之间都有确定的权利义务关系（除了农奴这些不自由者之外），而并不象我们所想象的那样有着领主如何的任性和恣意。而这些权利义务的实现则是通过领主法庭进行的，在这些法庭上，领主虽然有其影响力，但却也不能抹杀封臣作为裁判者的事实。谁能说法治的精神就不曾在这里孕育过呢？可以说普通法就是在这样的政治背景下酝酿形成的。而即使是单纯这种“公”的视角的复杂性也足以令人瞠目结舌，考察宪政的人可以研究大宪章及贵族与国王的斗争，考察私法的则可以看那些不同种类的保有之下具体的权利义务关系究竟是如何发展的。可以这样说，几乎每一个细微的角度都可以写成宏篇巨著，梅特兰的思路是以各种保有的具体情况，各种身份人的具体状况，各种社会组织的自身情况和管辖权为顺序，我们在阅读时可以有意识地注意他的这种安排。
第二条线索是地产权制度。地产权制度恐怕是普通法中最为复杂的部分了，但其实这种复杂性部分在于我们对这种制度的陌生，因为从观念的角度看它与我们所熟悉的制度有着不小的差异。但其实我们很难从制度的层面的比较中对这二者进行截然的区分和讨论它们的差异性，而我们所了解到的它们的差异无疑都源于以一种罗马法的眼光去关照普通法的做法，因此我个人倡议从普通法本身去看它的地产权制度，我认为可以用地产权（estate）这个概念取代所有权来描述普通法中的相应部分。需要强调的一点是，不要把地产权看成一个特殊的东西，它同任何权利一样都是普通的权利的一种，同样需要救济，同样需要受到制约。而在观念层次上，在我们的法律体系中，所有权好象就是一种非常神圣而且更高的东西。具体说来，地产权制度包括它的从许多个角度进行的分类、各种权利的特点以及为对地产权进行保护而创设的各种诉讼格式。地产权的复杂性就在于它分类的多样化方面，而且各种权利之间的相互转化和制约也是有趣的话题。而中世纪普通法土地制度的复杂性更在于地产权分类的复杂性和复杂的保有形式相结合，这使得中世纪的英国法让人望而生畏。而这些问题在梅特兰那里都有详尽的论述。
梅特兰所没有明确提出但我认为同样重要的另一条线索应该是司法制度的建立和完善。普通法是一个以司法为中心的法律体系，这是人所共知的事实，我们从来没有象讨论普通法的司法制度那样花过如此多的精力来讨论罗马法或是其他法律体系的司法体制，由此可见司法对于普通法的特殊重要性。可惜的是有可能鉴于整个文章结构的安排，梅特兰并没有对此做专题讨论，但无论是王室法庭的建立及其司法管辖权的扩张，还是令状制、陪审制的引进和完善，都在该书中有过探讨，并能给我们一个宏观的印象，因此关于这些方面，我建议大家还可以去阅读其他英国法律史方面的著述。
毫无疑问，除了这些线索之外，我们还可以发现很多其他的线索，比如各个阶层之间的斗争、议会的发展和法治观念的成长等，都是很有意义的话题，这也为多方面、多角度理解普通法提供了可能，反过来，正是这些多角度全方位的理解才能够真正增加我们对于普通法的知识，无论是制度层面，还是精神层面。重新回到一开始提到的话题，我所强调的从历史的角度着手研究普通法，决不意味着我们要完全回到并沉迷于故纸堆，而毋宁说这是我们理解普通法所必须经历的阵痛。
【写作年份】2002
【学科类别】法制史->西方法律思想史
页:
[1]