民族的自然言说
《论立法与法学的当代使命》初版于1814年，一时间洛阳纸贵。转瞬十四年过去，1828年，萨维尼（1779－1861）人到中年，早已名满天下；有关法典化的争论亦暂告一段落，而随法典化争论而来的其他各种争论，在建立德意志民族国家这一总体语境下，却益形复杂。当其时，作者决定重刊本书。在重版中，萨氏增写序言一篇，略纪本末，并志前瞻，豪气磅礴，不遑当年。而于如此作业后，文笔持重，慨言"吾欲辩而无言矣！"，却又正是遭逢大变革时代，不幸身处其间，与闻其事，劳筋骨而伤肺腑者的痛心无奈之声。虽人情洞明、世事练达，而激昂豪迈、一言九鼎如萨维尼者不免于此，亦正是所谓的时势比人强。??萨维尼出身名门世家。有据可徵者，萨维尼的祖父仕至威尔堡行政长官，在题为《重新统一中的分裂》一文中，曾激烈抨击路易十四的专制与野心。而萨维尼的父亲，在"七年战争"期间，曾参加过围攻土伦的战役。这场欧洲的"军阀混战"，以法国丧失大量海外殖民地，英、普各有所得而告终。其之烙于法兰西心头的伤痛，不难想见。本书对法国亦多有微辞，故而出版后，法国人运用"历史方法"，追因溯源至其先祖，认为这位最伟大的望族后裔，终生乃为一介"仇法者"（francophobe）。迄至现代工业文明之前的时代，姑不论三教九流，即便硕儒名宦，仍然健在时即有传记问世，亦相当希罕。而萨氏在世时，法国就已出版了两部这位"仇法者"的传记，算是一件十分有趣的现象。
??1791年后，两年之内，萨维尼先后痛失双亲。作为一笔巨大财富的唯一继承人，萨维尼在一位监护人的督导下，开始学习法律。1795年，萨维尼就学于马尔堡大学。翌年，转往著名的学府哥廷根大学。在那里，萨维尼深受世界史教授斯皮特勒（Spittler）的影响，其后来的写作风格和历史眼光，均可从这位教授处找到渊源。格林兄弟在聆听萨维尼的讲课后，即曾赞叹乃师的演讲"雄辩有?quot;，而又"从容不迫，安详谦和"。在哥廷根期间，萨维尼只听过一次古斯塔夫·胡果的讲座。两位历史法学的奠基人，相互欣赏，情意莫逆，而学术渊源竟然如此之浅，亦堪称奇。1800年10月31日，21岁的萨维尼在马尔堡获得博士学位，博士论文题目是《论犯罪的竞合形式》。 翌年，萨维尼作为编外教师，在马尔堡负责教授刑法课，开始其四十二年漫长的教学生涯。1803年，出道不久，即身手矫健，发表"论所有权"一文。该书的出版，使萨维尼一举成名，跻身德国法学经典作家的行列。此书在萨维尼生前身后曾多次修订重版，被译为多种文字，直到现在，依然是法科学生的必读经典。1804年，婚后不久，小两口一起于年底前往巴黎，蜜月一直过到第二年末，始返马尔堡。这期间发生了拿破仑入侵普鲁士等重大事件，其于这位年轻人的情感冲击，不难想象。
??长话短说，1808年，萨维尼受任巴伐利亚的兰茨胡特大学罗马法教授，不到两年，1810年5月，即转往新建的柏林大学，10月，开始其罗马法课程。此后并选任柏林大学校长，终老于斯。1814年，出版刻下这部著名的"小册子"，将拿破仑战争后如熊熊烈焰般的德意志民族情感，潜换、导引为法律领域的深沉理性省思。1815年，与艾希霍恩和格兴共同编辑《历史法学时评》，阐扬历史法学理念，影响广泛。同年，七卷本长篇巨制《中世纪罗马法史》 第一卷问世。1817年，受任普鲁士枢密院议员，两年后，复任柏林上诉法院法官。1842年，出任修订法律大臣。1848年革命后，退守书斋，埋首著述，笔耕墨香里静处喧阗后的沉静。晚年的主要著作是未竟巨制，八卷本《当代罗马法体系》。1861年10月，桃李满庭，故旧云集，庆祝大师获颁博士学位60周年。四日后，萨维尼在"平静而满怀希望中"，永诀自己的终生伴侣和"晚年的保姆"，夫人弗罗林·库尼冈德·勃伦塔娜，魂归道山，享年八十有二。
??《论立法与法学的当代使命》一文，系以论战的形式，针对安东·弗里德尼希·尤斯图斯·蒂博（Anton Friedrich Justus Thibaut）的建议而发。蒂博是德国哲学法学派的领袖，持守以温和的理想主义为哲学基础的传统自然法学说。1814年，"作为自己祖国的一介热心竭诚之友"，在爱国热情的鼓动下，蒂博奋笔疾书，十四天内写出了"论制定一部统一的德国民法典的必要性"一文。该文倡言仿照法国民法典，在三、四年的时间内，经由"举国一致"的努力，为德国制订一部综合性的大典，并藉由法制的统一，最终达成德国国族的统一。在蒂博的设想中，由一个包括实务界人士和法学家们所共同组成的委员会来从事这项工作，最为妥当。经过这两方面人士的一致努力，特别是凭?quot;博学多识、事理通达"的法学家们的精心构制，一定可以为德国制定出一部规范人事而服务人世的大典。未来的德意志子孙们将会视其为"神圣的遗产"，传诸百世。可以看出，蒂博的设想忠实地反映了其理性主义的哲学诉求，这一诉求相信人类理性的力量足以摹写人类的心思，并转而据此设计出人类行为的完美规则，为人世生活编织恰切法网。就政治层面来看，其为经由法典化而进求德意志民族统一的政治抱负的展现，同样是在建立现代德意志民族国家这一宏大语境下发言。正因为此，萨维尼才慨言他们之间的歧见不在于此，却在于彼，即在经由何种途径臻达此境，以及是否能够即刻完成这一重任?quot;我们心中所竭诚向往的，乃为同一目标，而朝思夕虑者，实现此目标之手段也。"正是在手段和步骤的选择上，二人大相轩轾，历史主义的法律观与理性主义的法律诉求的冲突，针锋相对，表露无遗。
??一石激起千层浪，蒂博的倡议获得了热烈的反响。但在萨维尼看来，当时的德国，既不具备制定一部法典的能力，客观上亦没有为一部法典的生命力所堪凭恃的社会－历史基础。因为，所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，如其所言，"法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。"而这个大写的人类生活，首先而且永远总是表现为特定的民族的生活。正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族情感和民族意识逐渐调适，契合不悖，融和无间，从而赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式。法律之有生命力，此为由来；法律之为良法，此为一端；而法律之无效，之失于为民众所广泛信受，亦正在于其失于"表现和褒扬民族情感与民族意识"。正是根据这一事实与规则的基本历史图景，"如果说有什么应予谴责的话"，如萨维尼所言，"当是法律类如一种乖戾专擅之物，而与民族两相背离"。因而，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。"历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。"只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。
??下面一段话，为历来研究萨维尼的论著所引述。的确，"实在法的起源"一节开篇这段文字，堪为其思想的经典表述。 在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。
??这种民族的"共同信念"和"共同意识"及其情感诉求，就是三十六年后始见诸萨氏文字，而为后人多所指陈的"民族精神"（volkgeist）。说来颇为吊诡，虽然后世之人，不管东西南北，褒萨贬萨，都以"民族精神"为契，但甚少注意到萨氏直到晚年始用volkgeist一词来表述自己的理念。褒之，谓"民族精神"为历史的实在；贬之，则形容其为民族主义者的心灵幻象。但在《论立法与法学的当代使命》这篇论文中，自始至终，的的确确，未曾一次出现过这一字眼。
??那么，此种民族的存在和性格与法律之间的有机联系，难道只存在于法的发生论意义上吗？在萨维尼看来，此种联系，不仅沉积于历史，亦同样展现于时代的进步中；民族的当下生活，不过为民族历史的进行时态呈现。这里，再一次地，萨维尼将法律与语言相比，陈言对于法律来说，一如语言，乃是一个联绵不绝的历史发展过程本身。如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。简言之，法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族个性（Eigentumlichkeit）的丧失而消亡。
??正因为此，立法的任务不外在于找出民族的"共同信念"与"共同意识"，经由立法形式善予保存与肯认。凡此深蕴于心、确定无移而颇堪褒扬者，不仅形诸典章文物，更落实为千万民众日复一日的洒扫应对。立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映像，成为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。事实上，在当日的德国，整个思想学术领域都正在从事这一宏伟?quot;田野调查"。不仅在法的历史研究中，而且，在民歌、民间童话、民间话本、民间习俗以及语言、诗歌和宗教等等一切领域的研究中，民族意识均如沛然春水般涌流。而在民族生活本身尚未整合成型，这一切心智努力益且未见成效之时即贸然立法，其法根基必然浅薄，等而下之者，甚至与民族生活两相忤逆，新法颁行之日，必是对生活本身的摧残之时?quot;国族的统一与团结"云乎哉？！萨维尼之反对制定法典，非法典本身也，而是视法典若儿戏，辄立则立，言废即废之天真与轻率也！
??因此，所谓循沿历史，体认、发现和重述民族生活及其规则形式，"的的确确，不是在文字里面，而是在精神深处的复兴"，即其目标在于追溯每一既定的制度直至其源头，从而发现其根本的"原理原则"，藉此依然具有生命力的"原理原则"，或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来，从而"涵咏其真正的精神，继续其未竟的事业"。萨维尼终生致力于罗马法研究，其因或在于此。而罗马法之能蜕形为现代私法的鲜活生命，亦正是包括萨氏在内的无数心智积劳积慧，推陈出新的结果。正是此种保守主义的进路，翻转历史资源而为现实动力的"向后"取向，才使得轻薄为文者辄以"落后守旧"为萨维尼，为伯克，为同样倡言民族精神的梁漱溟们作结。
??今日我们重读萨氏的这些文字，同样必须循沿历史之径，在十八世纪末十九世纪初的德国社会语境下，求得对于萨氏的同情的了解。十九世纪初年，迄至拿破仑战败，虽然德意?quot;获得了解放"，但所谓的德国依然不过是一个由诸多小邦拼凑而成的松散的"镶嵌品"，其法律则为一种"奇怪的混合物"。正因为此，在拿破仑统治区大刀阔斧进行的针对封建制度的诸项改革，包括取消人身依附关系、等级制度以及贵族和僧侣的特权，设立新式的、各司其责的政府架构，包括司法机构，正如论者所言，"这一切大大激发了人们对年轻的天才皇帝的敬慕"。实际上，当时的德国政界和知识界甚多拿破仑的崇拜者。包括黑格尔、歌德和冯·达尔贝格在内，都将这位法国将军视为德国的拯救者?quot;和平王子"。莱茵河联邦诸侯们纷纷宣誓效忠拿破仑，《拿破仑法典》在德国若干邦国的流行，并被信守无碍，可为此佐证。然而，好景不长。1806年8月26日，法国占领者在不莱梅施行思想专制，将印发《德国惨遭蹂躏》一书的出版商捕杀，并枪杀其他无辜。凡此种种，特别是拿破仑在占领区推行法语，与德国人对于耶拿战役的苦涩回忆一起，打破了德国知识界和年轻人对于这位"王子"的天真幻象。"东西文化"问题伴随着民族矛盾遽然爆发。人们要求摆脱法国人救世主式的民族主义，而代之以对于自身民族生活和政治活动的自主安排。其间，类如费希特这样的"世界主义"者一变而成德意志民族主义者，疾呼德国挣脱异族统治，达成统一，乃是"今日德意志人的天职"，其因在此，而有"不得不然"者。萨氏本书出版之时，正是拿破仑流放厄尔巴岛之前后，距次年枭雄再返巴黎，建百日王朝，旋遭惨败，终遭放逐圣赫勒拿岛了结残生，不出半年。萨维尼的著作，蒂博的著作，两大营垒诸员干将，徒子徒孙的滔滔言论，都是这一汹涌澎湃的时代大潮的拍岸浪花。
??总之，正如本世纪初年，以阐述历史法学名世的杰出法学家康德罗维茨（H. Kantoreuicz）所言，萨维尼的小册子满足了一切人的需要。于王室言，他们高兴，因为小册子赋予他们抵制激进立法改革的护身符；民主派欣然，至少肝火停匀，因为萨维尼明示法律来自民众生活而?quot;法自君出"；法学家们倍受鼓舞，因为萨氏强调他们乃是法律知识的合法垄断者，在发现和表述法律的技术过程中，其思其虑，得为法官亦步亦趋的司法圭臬；最后，民族主义者也分享到自己的一份，因为小册子通篇的主题就是申说德国民族与德国法的特性。1806年，任教于哥廷根大学的古斯塔夫·胡果的《罗马法史》问世。按西方法学谱系，胡氏乃通常所谓历史法学派的精神始祖。在一篇书评中，萨氏喟称："大作于每一值得学者萦念于心之疑，均破执解惑，堪称开卷有益。一位天才的著作，触须所及，凡问竟为吾辈所未虑及者。正是如斯作品，极大拓展、提撕了吾人的科学理念。"以此为萨氏本书作结，更添"石破天惊"四字，亦得谓允当乎！小册子，大文章，一种法学思潮由此开创，一个法学流派由此立基，一股人类精神的脉流自兹如大河奔流，生生不息，洋溢寰宇。近二百年来，除了马恩二公的《共产主义者宣言》，思想史上如此具震撼性的篇什，瞻前顾后，还真一时无俦呢！
??萨维尼的一生，是教师、学者和圣者的三位一体。在漫长的四十二年的教学生涯中，萨维尼以其渊博学识与从容而雄辩的风格，陶冶了代代学子。说来话长，自宗教改革运动，科学研究雄据德国大学的中心，而自三十年战争，德国大学境况窳败。学术从业者多来自中产阶级下层，因奉给低微，学术作为一业，毫无社会地位可言。在普鲁士，情形尤甚。只提一个最糟糕的例子：历史学家霍夫拉特·贡德林（Hofrat J. P. Gundling），莱布尼茨的柏林科学院院长职务的继承者，被整日喝得醉醺醺的"丘八国王"腓特烈·威廉大帝一世，实在只是当作个宫廷弄臣而已。在康德任教柯尼斯堡大学时期，这位腓特烈·威廉一世实际上关闭了莱布尼兹创建的柏林科学院，却不惜重金，豢养一支从世界各地搜罗来的"身材魁梧"的武勇之辈组成的近卫军团，其中为购买一位爱尔兰人，用金九千塔列尔，大大超过柯尼斯堡大学一年的预算。而按照国王命令举行的唯一一次大学辩论会，讨论的题目却是："所有的学者都是饶舌鬼和糊涂蛋"。据说，国王对莱布尼茨十分轻蔑，因为在他看来，"这家伙"连站岗都不配。一八0三年，萨维尼曾就其时的德国大学问题为一家短命的英国杂志撰文，称全德近四十所大学中，只有四所庶几乎不再算是地方性的。对于名列前茅的普鲁士的大学，其评价是"粗砺不文，心界逼仄"。只有堪与英国水准相媲美的哥廷根站在一个更高的社会水准上。不过，即便在哥廷根，大学里亦罕有贵族。而此时此刻，突然间，一个位居社会最高层的男子，一笔巨额财富的继承者，一位拥有王子般高贵、最雅致的文化而优雅至极的男子，不仅投身学术界，而且长久地成为其代表，并摘获其最高的荣誉。据说，为官方正式的传记所摘引的他的一位朋友的日记，描述了整个学界是如何心怀感激地意识到，学术界的社会地位因为他的加入而陡获提升。
??萨维尼的一生，笔耕不辏，成就了辉煌的书生事业。即以英人对他的评价而言，在约翰·麦克唐奈尔爵士（John Macdonell）1913年编纂，题为《历世伟大法学家》这部著名的思想传记中，萨维尼被允誉为"欧洲所养育的最伟大的法学家"，他那篇论述所有权的论文，被约翰·奥斯丁这样苛严的批评家赞誉为"一切法学著作中之最为完美醇熟者。"七卷本《中世纪罗马法史》，勾沉抉微，将史家功力与思想家的睿智，冶于一炉；未竟长篇巨制八卷本《现代罗马法体系》，论域宏富，视野磅礴，而为现代私法体系奠定了理论基础。借用冯友兰先生"照着讲"与"接着讲"这一比譬，如果说前一巨著重在"照着讲"，厘清历史，那么，《现代罗马法体系》则为"接着讲"，导引未来。如果说萨维尼的终身朋友艾希霍恩欲从德意志历史中找出现行法律的根源，为法律的历史方法树立了最早的完美榜样，那么，萨维尼则决意要将此根源追溯至古老的源头罗马法，而为法的历史方法提供了最为充分而辉煌的例证。正像整个现代西方哲学绕不过康德这座桥，整个现代西方法学，也同样绕不过萨维尼这座山。以其1814年发表的这部"小册子"为嚆矢的历史法学，不仅在欧洲大陆和大西洋两岸都激起一股激昂彭湃的法律思想浪涛，而且，在整个世界，两百年来，均可听到其轰然回响，展现出人类思想的不朽生命力。
??萨维尼在世时即被奉为"圣者"。在这方面，人们将萨维尼与歌德相媲美。的确，同为德意志民族的圣者，他们的人生极为相似，令人不可思议。这两位世界级的文化名人，都是法兰克福人，也都出生于法兰克福，歌德生年是一七四九，萨维尼晚生三十年。两人在世时都常常为病痛所折磨，而终生劳作不辍，得享八十二岁的长寿，令人击节叹赏。二人均出身于富有的新教家庭。歌德出身于中产阶级上层家庭，萨维尼则出生于一个后来跻身廷臣的封建贵族家庭。他们既有亲属关系，彼此亦相互倾慕，均将对于古典文物的崇拜，与对于中世纪罗曼蒂克的热爱纠结一体。两人均因处女作的成功而一举成为欧洲的名人和欧洲的骄傲。歌德的处女作是一七七三年的历史剧《格茨》（Goetz），萨维尼的则为1803年的《论所有权》。当其时，他们均年仅二十三岁，可谓少年得志，春风蹄急。二人在日常生活中都书生气十足，均对自己的著述作了长远规划和系统准备，都以五十年的长程精心构制自己的鸿篇巨制：《浮士德》和《中世纪罗马法史》。二人的共同之处还在于，虽然出道伊始，他们即被视为其领域内健在者中最为伟大者；中年鼎盛，允誉为超越时代与国界的最为伟大的诗人和最为伟大的法学家；鼻息尚存，而不朽已可目见。然而，即将撒手西去之时，二人在自己祖国的声望和影响却已渐成颓势，新生力量如黑格尔者，锋芒毕现，气势如虹，正应了歌德本人的那句话，生命之树常青，而理论总是灰色的。就入世一面言，二人均在将近七年、官拜公国大臣任期间，向也是他们的学生的大公们俯首称臣。二人都不反动，但又都痛恨革命，且均在其壮年陷于极度孤独、离群索居。这一点曾被误解为冷漠和孤芳自赏。的确，光荣与梦想，像天边的彩霞，牵引人类如童年，以血为墨，假头颅当画笔，挥洒于天地之间。虽身为伟大智者，亦不能幸免，则其确乎不能不孤独。后人回视，体会其处境，揣摩其心意，拍阑干、捶胸膛，唏嘘不已、感慨万千之外，寥廓苍茫间所能看到，也是时间之轮唯一可得遗留下来的，只是一缕无限悲凉的美感！萨维尼的一生，其志业其奋斗，所予吾人者，正是这份悲凉的美感。
??自本书1814年问世于海德堡，迄今次中译本出版，汉语文明始得亲炙异域大师原典，倏忽间将近两个世纪流逝。而世事云烟，河东河西，大凡规则与事实，法意与人心，均已非天翻地覆所能尽述。唯一恒久而长新，令吾人两百年后的今日所敢断言者，在法律为民族生活之自然言说，而以人世规则和人间秩序之身，担造福人世生活，实现人生理想之责。--如果我们今日依然无法不得不承认，凡人类即需有理想，即对美好而惬意的人世生活总是抱有永恒的憧憬，那么，当今世界，环球诸族，和平共存，良性互动，均要求法律于其间缝缀连续，甘为人类求存求和求荣之天下公器。此世道人心也！此世道人心之大局也！
（本文首发于《读书》2001年第12期，经许章润先生允许，在此发表，特此感谢）
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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