沉默是一种自由
沉默权，这是一个古老而有极具世界性的话题。不论东方，还是西方，各国学者都曾围绕犯罪嫌疑人、被告人的沉默权问题展开过激烈的论争。自1996年《刑事诉讼法》修改以来，沉默权问题也理所当然的成为我国诉讼法学界学者们捕捉的热门话题。易延友先生首当其冲，围绕沉默权的历史、内涵、理论基础、诉讼价值、制度功能等方面，他先后在《南方周末》、《工人日报》、《检察日报》、《中国律师》上撰文论证沉默权的合理性、可行性。如今其又以新作《沉默的自由》面世，当笔者一览全卷后，不禁有余思落于笔端。该书分为上中下三篇，即“历史——理念——运作与应用”，三篇环环相扣，层层深入。前两篇旨在论证沉默权的合理性，第三篇目的在于探索沉默权的规则，并论证沉默权在我国的可行性。该著述秉承了贺卫方教授主持的“司法文丛”的一贯风格：崇尚自由、开放、文明，而又充满学者们的人文关怀。在书中不乏作者对历史问题考察的细致入微，还有着其对现实问题的关切和忧虑，套用作者在“导言”中的一句话：该书旨在论证中国需要确立一个切实可行的沉默权规则。
在《沉默的自由》一书的开端，易延友先生运用中国学者一贯的历史分析方法，从英国寻找这一舶来品的历史脉络，经过一番精心考证：他认为，沉默权的起源是从道德权利向法律权利的转化的过程；沉默权的发展是从法律权利向现实权利转化的过程。1066年的诺曼底征服，使古老的英国结束了法律不统一的状态。1215年经过拉特兰宗教会议改造后的刑事诉讼程序规则，形成了纠问式的诉讼程式，法官有权依教会法去定罪，并且要求被告人忠实回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将会遭到定罪处罚。起初，作为个人为了维护其个人的尊严，本能的起来反对教会法院的规定，与此同时，国王控制的世俗法院为了限制教会的管辖权，也反对运用“依职权宣誓”这种程序，这在客观上起到了配合被告人反对认罪宣誓的作用。当国王成为宗教的领袖并成了异端压制运动的领导人时，反对纠问程序的力量就受到严重的削弱，专制得到加强。王座法院、星座法院和高等委员会都发展了自己的纠问式诉讼程序，包括强迫被告人当庭自供其罪的纠问宣誓做法，这种程序与普通法院所形成的弹劾式诉讼发生了冲突，在这期间，反对特权法院运用“依职权宣誓”的斗争如火如荼地开展起来。（书中为我们列举了包括了“丁德尔和杰梅恩等人的宣传、宗教事务委员会对托马斯·雷（Thomas Leigh）的审判、星座法院对威廉姆·沃克斯勋爵(Lord William Vaux)的审判、怀季夫特(Whitgift)与高等委员会(the High Commission)对反对意见的镇压、詹姆斯· 莫里斯(James Morice)对“依职权宣誓”的抗议等一系列斗争活动），其中，1568年的托马斯·雷一案打响了反对“依职权宣誓”程序的第一枪，该案中普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在王座法院进行纠问誓言为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔这一做法，后来被译为一句名言：任何人不得被强迫提供反对自己的证据；1641年的约翰·李尔本（John Lilburne）一案，使沉默权与纠问程序之间的斗争出现了一个转折点，沉默权赢得了胜利；1688年，国王詹姆斯二世起诉七主教违抗他关于取消所有反对极端主义的法律、命令一案，使沉默权在英国牢牢站稳了脚根，在拒绝承认过抗议国王的命令的请愿书时，大助教圣克罗夫特（Archbishop Sancroft）诉诸这样一句名言：我有权合法地拒绝发表任何使我自证其罪的言论。有人称此是沉默权产生的“高级阶段”，即16世纪被告人开始在普通法院的审判中行使沉默权以抵制法官提出纠问式问题的阶段。
总之，作者为我们描绘了一幅弱势与强权持续几百年抗争的宏伟画卷，这里有王权与教权的利益纷争，也有被压迫者对统治力量的抗衡，所有一切都有助于消除不文明、非正义、非理性的制度。正如，易延友先生所述，沉默权的产生与确立一开始是教会法院为争取宗教自由的斗争；后来则是在国王的纠问机构中为争取政治自由而斗争。这种错综复杂的斗争，使得沉默权的渊源趋向于多元化，其中既包括英国的普通法传统（the England Common Law Tradition）和以罗马法和教会法为内容的大陆普通法（Ius Commune），还有《大宪章》和拉丁格言。
在沉默权的发展过程中，为了弥补英国早期普通法上沉默权规则的缺陷（主要是内容上的不完整和程序上的不具有可操作性），英国法律家们作出了不懈的努力，他们推动了刑事诉讼由“被告人说话”模式向“辩护律师检验起诉”模式的转变，还积极促使了“取消作证资格”规定的废除。作为法律职业群体的一部分，律师——被告人的代言人——为了使正义的天平向被告一方倾斜，以获得对抗公权力的有力武器，为沉默权的发展和完善也起到了重要的推动作用。
易延友先生在《沉默的自由》中几乎用了三分之一的篇幅为读者提供一张了解沉默权的蓝图，其唯一的初衷在于“以历史为镜鉴”，以史明理，用书中的一句话说就是“一页纸的历史抵得上一卷书的推理”（Oliver Wendell Holmes），借用历史帮助我们深入了解什么才是真正的沉默权，从而避免确立一种空洞、不能为权利主体真正享有而毫无意义的沉默权。在笔者看来，这种方法不同于我国有些学者从理论到理论（“空对空”或纯思辨）的研究方法。实证研究，更具有可靠性，且更有说服力。当然这并不是说易延友先生没有从抽象的理念的角度加以探讨，毕竟沉默权是舶来品，中国法律制度史上没有产生过类似这种文明的东西，只有深究这一制度背后渗透的西方国家的人文传统和价值理念，才真正有助于法律的移植，并使之与本土资源相融合，为我所用。
易延友先生关于价值、制度两个层面的理论分析，为我们揭示了深层次的理念。在价值层面上，该书以保障人权原则、自由优先原则、主体性原则为出发点来论证沉默权的合理性。保障人权原则为一般学者经常援用，且用诸多的国际人权条约来宣示其在形式上的合理性，而保障人权与其相对的发现真实、打击犯罪均习惯地被称之为刑事诉讼目的，如何协调二者是立法、司法都会经常遇到的难题，作者正是从刑事诉讼本身来探讨了沉默权在刑事诉讼目的上的正当性；对于自由优先原则的论证，作者把部门法制度上到法哲学、法史学、政治哲学的高度，探究了自由与秩序、个人与国家、人性本善与人性本恶、被告人人权与被害人人权的关系，并得出相应的结论：自由优先于秩序；个人优先于国家；人性本恶；被告人人权优先于被害人人权，这些恰恰论证了西方沉默权制度是深深植根于以个人主义为基础的市民社会，与个人自治原则一脉相承；而主体性原则则源于康德、黑格尔的“人以及一般的任何理性存在物都作为自身的目的存在着，而不仅仅是这个或那个人使用的手段”，“在行为中，要把不管是你自身还是任何其他人的人性都永远当作目的，永远不能只是当作手段”等等一系列的哲学思想，不论在刑事诉讼，抑或民事、行政诉讼中，笔者认为，“主体性原则”都应当得以彰显，毕竟诉讼均是以人为中心的，沉默权制度更加不能例外。在沉默权的制度功能层面上，该书概括为四种：体现程序正义之理念；实现诉讼经济之原则；提供证言检验之标准；贯彻无罪推定之精神。其中第三点，学者们鲜有论及，足见易延友先生在观察上细微谨慎且独到，但对于前两点概括，笔者均不敢苟同，程序正义与诉讼经济乃是刑事诉讼两大价值，被易延友先生用来概括成为沉默权的制度功能，似乎没有在同一个层面上来讨论问题，我认为，把程序正义、诉讼经济列为价值层面上的考察更为适当。
沉默权这一文明、理性的制度，被英帝国殖民者以枪炮为后盾“传播”到世界各地，但它每到一个地方，都与当地的本土文化结合，并且异化，形成变种。《沉默的自由》下篇是关于沉默权运作和应用的叙述与论证，作者应用比较分析的方法，以详实的资料，对西方国家的沉默权规则进行了罗列，并指出了历史上的沉默权与当今世界实际存在的沉默权规则之间的区别之所在，对世界各国沉默权规则之间比较一致的地方进行了归纳，同时也对典型国家（英、美、德、法、日、俄、澳、加等国）的沉默权规则的模糊之处，为读者们澄清了一些由于翻译抑或其他原因造成的误解，并且大致从经验上为我国沉默权规则的确立提供了一个参照系。这些现象的描述也带来了我们的思考：沉默权的正当性在各国都得到了确认，但究竟为什么沉默权制度在各国会存在如此多样的差异呢？作者在书中没有给予我们明确的答案。笔者认为，任何法律制度都应当与本国（包括宪政制度、文化传统、民众观念等）结合起来考察，沉默权也不例外。譬如英美两国，英国侧重于以成文法对沉默权予以限制；而美国不论法律家们，还是社会主流，则始终不渝的支持侦查、审判过程中的沉默权，这种制度上的差异，与两国的宪政体制和主流理念密切相关，英国法强调议会至上，为了保护国家、政府的利益，更加注重沉默权制度的功利性的价值，从而对沉默权规则予以限制；美国法则崇尚司法至上、司法中立，由法院平衡个人与国家之间的利益，个人权利优先于国家公权，更加注重对基本民权的保护，从而牢牢地捍卫了沉默权规则。
那么，回到我国目前的现实中，应当如何考虑沉默权制度在中国的必要性和可行性呢？众所周知，诉讼法学界对此问题的看法可分为两大派：肯定论者认为，引进沉默权制度，理由大致如下：（一）是遏止刑讯逼供的需要；（二）是促进国内刑事诉讼制度民主化和履行国际义务的需要；（三）宪法上言论自由全的合理引申；（四）是防止国家权力滥用，维护法律制度的需要；（五）防卫无罪者受到刑事追究，保证准确起诉和定罪的需要；（六）国家实现刑罚权，应当有所节制。否定论者认为，目前我国还不存在建立沉默权制度的条件：（1）沉默权只保护有罪的人，对无罪的人没有什么价值；（2）会导致司法的无效率，增加诉讼成本；（3）如实供述的义务与刑讯逼供并没有内在的必然的联系，刑讯逼供产生的原因是多方面的；（4）我国不具备建立沉默权的配套制度和条件。
两派针锋相对，且各执一词，但仔细观之，不难发现他们均从实然的角度，为自己寻找论据，而忽视了从应然的角度来分析沉默权的内在本质，过于肤浅，而没有真正的说服力。沉默权在本质上是一种自由，而自由的关键在于人的选择的自愿性，通过人在选择基础上的行为自主，进而实现人自身的“内在控制”，并且凸显人的尊严所在，强迫犯罪嫌疑人、被告人“如实回答”这一规定的非正当性，根本上在于它压抑了犯罪嫌疑人选择上的自主性。没有了选择的自由，善恶的区分也就缺乏了必要的根据。正如诉讼法学者孙长永所言：“沉默权不仅仅是有其道德基础的一种自由，而且是一项与人性共存的个人权利。”易延友先生正是抓住了这一要害对否定论的观点进行了批驳，不仅如此，他还从深层次上剖析了古老中国的法律文化传统和民众的法律文化心理，为在中国移植沉默权制度寻找本土资源的支持，阅读至此，人们不禁会问：既然中华传统法律文化的宝库中，已深深埋藏有追求自由、崇尚自然、尊重人的尊严的思想，那么沉默权制度又怎么会得不到民众的热爱与尊重呢？
对于沉默权规则在中国的制度构想，易延友先生从沉默权的积极作用和消极作用两个方面出发，将沉默权与鼓励供述规则并列，弥补了其他学者只注重强调沉默权积极作用的片面性。他主张建立沉默权的告知规则、讯问时的律师在场原则、事后救济原则、人身保护令制度、违法证据排除规则，以使沉默权得到切实的保障；完善我国的量刑制度，并建立起诉豁免、证据豁免规则，以消除沉默权规则可能带来的消极后果。
综观全书，以“历史——理念——运作和应用”为体系结构全书，在写作风格上，不落俗套，摆脱了综述式文章的弊病，真正有理有据地阐述了作者本人对沉默权的见解，特别是书中作者对于中外历史的分析，更着实让人为之敬佩。因为，缺乏那种“初恋般的热情与宗教般的意志”，是肯定无以为续的。总之，我以为，《沉默的自由》在我国目前是了解沉默权制度一个较好的读本。
【写作年份】2002
【学科类别】宪法->中国宪法
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