看那，这个法官——读《卡多佐》之一
本杰明.内森.卡多佐，是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一，和霍尔姆斯、汉德一起被并尊为美国二十世纪最伟大的三位法官。而本书，则是“一位治学严谨的学者为一位近乎圣人的美国大法官写的一丝不苟的评传”。这是一本传记，但却是一本法官的传记。作为一个法官，他一生中没有那么多叱咤风云荡气回肠的故事。但是，因为他是一名法官，所以，在他那简朴重复的生活之中，我们可以看到一些法官所特有的东西。他是如何当选的？他是如何判案的？这一切背后的东西又是什么？同时，也不禁反问：而我们的法官又是如何处理这些事情的？这些，或许无法为深陷于“司法改革”困境的中国法学界提供一剂良药，但是，至少可以为我们增加一些知识，提供一点借鉴；此外，通过传记这种方式，我们可以在一种轻松的心态中掌握美国一些具体的司法制度，掌握美国法律发展过程中的一些里程碑式判例以及一些法律原理的发展过程。这种学习，比起正襟危坐，一本正经的读一本关于法律的著作，更为有趣和有效，毕竟，我们的思维更擅长于接受一些具体的东西，有了这些具体的事例，再去看那些抽象的原则，就容易多了。
一、人生之初
“卡多佐的一生跨越了美国历史上一个发生了沧桑巨变的时期，他生于1870年，那时内战刚刚结束；卒于1938年，那时罗斯福新政以接近尾声。”这一个时代，“恰好是美国工业化、城市化高速发展的社会转型时期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的，主要是适应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。”时势造英雄，正是在这样一个时代中，一些杰出的法官，运用自己的天才，使法律不断适应变化了的社会现实；在此同时，他们的工作又区别于那些政治家，因为法律需要一定的稳定性，尤其他们面对的是一些已经存在数百年的普通法规则。这是卡多佐所处的大环境。
卡多佐家族“属于纽约市富裕的犹太人街区，这是一个西班牙系犹太人家族”。而在19世纪，“许多西班牙系犹太人认为自己是美国犹太人的精英”，犹太人身份，精英意识，这些潜在的因素都对卡多佐以后的生活产生了重大影响。
卡多佐的父亲曾是纽约州最高法院和上诉法院的法官。但是，由于他卷进了政治斗争的漩涡，加上自身的一些不检点，所以，在1872年，即卡多佐两岁时，为避免被弹劾而自动辞去法官的职务。这不但给家庭带来了经济上的窘境，而且也使卡多佐家族蒙羞。这种羞耻感，一直笼罩在卡多佐的心头，大学里孤僻的个性，竞选纽约州法官，乃至后来接受胡佛总统的邀请出任联邦最高法院的大法官，无不与此有关。当然还有一些其他潜在的影响如内向的性格，工作中的勤勉与自律等。
家中另一个对卡多佐一生有影响的成员是他的姐姐埃伦（又称内利）。因为卡多佐幼年丧母，所以一直由姐姐照顾，后来当他成人后，两人依旧相依为命，卡多佐终生未娶,估计也与此有关。
卡多佐幼年的教育是在家中获得的。对其影响较大的是一位家庭教师，他为辅导卡多佐的哥伦比亚大学入学考试而来，在两年时间里，给卡多佐教授了“19世纪美国上层社会人士教育的核心内容”。而且，由于这个家庭教师是一位出色的戏剧家，所以，他使卡多佐具有了“较高的文学品位和古典语言扎实的基本功”，这些，对卡多佐以后的司法工作助益很大。“在卡多佐的意见书中，许多字句不仅把他的意见刻在我们的记忆中，而且也有助于说服我们相信他选择的结论是可取的。有些句子和篇章属于法律作品中的不朽篇章。” 这不能不得益于幼年的教育。
1885年，卡多佐进入哥伦比亚大学学习。在此期间，他经历了丧父之痛。与此同时，他还承受着父亲的履历给他造成的负担。但是，在大学期间，他凭借其才华和勤奋赢得尊重，虽然由于其内向的个性，他并未融入学校生活之中。毕业后，卡多佐进入哥伦比亚大学法学院继续学习。当时的法学教育正处于从传统的教学方法“德怀特方法”向“苏格拉底教学法”转变的过程中，这给学生造成了一定程度的不适应。但是，凭借自己的勤奋，他仍然学到了许多对自己以后从事法律工作非常有用的知识。“尽管哥大法学院有着这样那样的缺点，他还是从那里收益匪浅。他为自己的未来打好了基础，如今已准备好投入实际工作”。
1891年，卡多佐开始从事法律工作。从1891直到1914年当选为纽约州最高法院的法官，卡多佐一直是纽约州上诉法院的出庭律师。凭借其扎实的法学功底，出色的口才，高尚的人品，他很快成为这一行中的佼佼者——律师的律师，即当律师遇到麻烦时，可以求助的律师。“23年的律师工作是卡多佐为其司法生涯打基础过程中的重要篇章。他的大学与法学院教育给了他丰厚的思想财富以及终生不辍的阅读与研究习惯。他的律师工作使他在社交方面成熟起来，他的同事很快认识到的不只是他的才能，还有他的品质与人品的力量。”此外，律师的经历使卡多佐在以后的法官生涯中能够清楚的把握到双方争执事实的关键点，决定证据的采信与否。还有，在此经历中，他接触到了一些与他日后据以成名的案例相似的案件，如Hasting V. ConsolidatedDentalMannufacturingCompany。以及一些对他产生重大影响的朋友路易斯.马歇尔。
二、法官生涯
尽管卡多佐在当法官之前的生活也是一帆风顺，非常成功。但是，他真正的辉煌还是在他当法官时期取得的。自1914年进入纽约州最高法院后，卡多佐便如鱼得水，凭借其出色的司法意见和高尚的人品以及那些具有划时代意义的经典案例，成为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。进纽约州最高法院，当选为上诉法院法官，成为上诉法院首席法官，最终走入联邦最高法院，，他取得了一个法官所能够取得的所有成功。当选的过程，法院的的具体工作，私人的生活，都在本书中留下了浓重的一笔。但是，着眼于程序的角度，着眼于功利的角度，在此，我只向简单介绍一下他当选法官的过程，以求能给我们增加一点美国司法制度的深层次东西，并希望能够对目前正如火如荼的司法改革以借鉴。
卡多佐法官生涯的第一步是从纽约州最高法院开始的。但这个开始，却具有相当的戏剧性和偶然性。如前所叙，卡多佐的父亲的法官生涯因涉及政治因素而成功，但也因此也失败。与他相同的一点是，卡多佐一开始的成功也离不开政治因素。19世纪末，控制纽约州政治的是一个由部分民主党人组成的叫做“坦慕尼协会”的组织。其他各派——包括反“坦慕尼协会”的民主党人、共和党人以及进步党人，组成一个有107名成员的“公民市政委员会”，准备联合起来反对坦慕尼协会。在此过程中，“最重要的事情就是确定市长候选人并达成谅解：如果市长候选人归入某一大党，则其他各党派将从其余职位中获得更多提名”。最终，委员会确定的候选人为一民主党人。而此委员会在确定司法职位候选人时决定选择一个犹太人，以便从宗教上平衡候选人名单。这样，便选择了卡多佐。非常有趣的是，“卡多佐的前途肇始于他的西班牙系犹太人传统，而在很久以前，他已经将起宗教信条抛开”。而卡多佐接受提名则有一个私人因素，“他是在父亲蒙羞的阴影下长大的，他直面往日的羞辱，向他挑战到了。到了时候，卡多佐选择了法律，他甚至选择了父亲创办的那家律师事务所。到了1913年，卡多佐这个名字在律师界是与儿子而不是父亲联系在一起。如今，他终于有机会进入父亲在41年前因蒙羞而辞职的那个法院。当选，就意味着挽救。”
提名仅仅是开始，更重要的还是后面的竞选。根据惯例——“法官不应该积极竞选公职”，卡多佐采取了低调竞选的通常作法。但他的朋友们却在积极的活动着，他们取得了报纸对卡多佐的支持——报纸的支持是非常重要的，同时，由于坦慕尼协会内部的分裂，卡多佐以非常微弱的优势（300000张选票中2300张的差额）当选。或许，美国人应该为那一连串的意外而感到庆幸，因为，他们因此而获得了一位伟大的法官。
或许，当真应了那句老话，“一个好的开始等于成功的一半”，进入纽约州最高法院后，好事便接踵而至。五个月后，当卡多佐还没有来得及在最高法院一展身手时，纽约州长将其指定为纽约州上诉法院的法官。一开始州长中意的人选并非卡多佐，但其他两人，一个因为薪水太低而拒绝接受，另一个则因为曾经批评过上诉法院而遭到他们的反对。这样，当卡多佐初尝法官滋味的时候，又喜获升迁，成为上诉法院的法官，由此肇始的事业使他成了这个国家出类拔萃的州法院法官。假如我们将眼光放长，可以看到这一步对卡多佐职业生涯的重要影响。因为，在纽约州，最高法院为事实审法院，“其法官的典型判例对当事人意义重大，却并没有持久的重要性，因为意义重大的判决往往要经各上诉法院的审查”。但是，上诉法院作为纽约州的终审法院，，其判决却可以为可以成为先例，成为各下级法院遵循的事实上的法律。这对于一个具有司法天赋的法官无疑是非常重要的，他可以借此机会使法律打上自己的烙印。
卡多佐一进入上诉法院，牛刀小试便赢得满堂喝彩。在Howard V.CityofBuffalo一案中，卡多佐围绕事实，使准则适应社会条件，强调理性和正义感，尊重立法机关的造法角色。所有这些，以及他那间或铺陈的华丽辞藻，都得到了人们的喝彩。而在另一个案子,Morningstar V. TheLafayette中，他则从一个小事件——餐厅人员拒绝为一名客人提供服务里，发现了两个重要原则：“人有权享受有尊严的待遇；法律有义务对侵权采取措施”。.这些早期的意见书，使卡多佐声誉鹊起，也使他顺利的在1917年当选为纽约州上诉法院的正式法官，因为在此之前卡多佐是作为指定法官进入上诉法院的，而在纽约州，州长对上诉法院法官的指定属于临时措施，被任命者需要在下一次常规选举中参加竞选。在此后的几年中，卡多佐一方面尽职尽则的完成属于自己分内的工作，通过一些富有创建性的意见书获得了人们的认可和尊重；另一方面，他通过一系列的演讲——如后来结集出版的《司法过程的性质》，进一步提高了自己的声望；此外他还参与了美国法律重述的活动。最终，卡多佐于1926年在希斯科克首席法官退休后当选为纽约上诉法院的首席法官，这使其事业更上一层楼。
“在当了纽约上诉法院当了六年首席法官后，卡多佐的事业到了颠峰。在此前10年里，作为联邦最高法院的可能人选，他已有几次被提到，但未得到认真考虑”。但命运不会亏待一个有着天赋并且始终勤奋不辍的人。1932年，在联邦最高法院工作了30年的德高望重的霍尔姆斯大法官向胡佛总统提交了辞职信，于是，谁将是霍尔姆斯大法官的继承人的问题一下子成为人们关注的焦点。“最高法院空缺席位永远是国家生活中的一件大事，而这次的空缺因退休法官的地位特殊而异乎寻常。霍尔姆斯在公众心目中是美国法官之最。”“许多人表示，巨人应代之以巨人……继任者显而易见，就是卡多佐”,“然而，有严重的障碍不利于他获得任命，卡多佐是民主党人。此外，名额分配也是棘手问题，最高法院已有两位大法官来自纽约市，也已有一位犹太人法官路易斯.布兰代斯”，以前的有利因素——种族问题一下子变成了不利因素。但是，对卡多佐任命最有利的因素是最高法院内部的平衡问题。因为霍尔姆斯大法官被看成是进步派，这一派在最高法院属于少数派。无疑，霍尔姆斯大法官的继承人最好是进步党人，这样才能够维持最高法院的平衡。再者，1932年的参议院的人员组成及气氛很难使仇视以立法手段调整经济的法官当选，而卡多佐在以往的经历中，对立法机关的立法给予了充分的尊重。而胡佛总统无疑也希望能够提名一个能够宽容政府用立法调整经济的法官。
在这种时候，一些对胡佛有影响力的人士发挥了一定作用，如参议员威廉.博拉以及以及纽约论坛报的专栏作家马克.沙利文——他们均是胡佛总统的密友,他们的建议在一定程度上影响了胡佛总统的任命。
而在卡多佐前三次选举中起过重要作用的他的朋友们，也开始了行动。他们四处游说，发请愿书以表示对卡多佐的支持。博拉参议员就是他们游说的的对象之一。而斯通大法官为了让卡多佐当选，甚至暗示总统，为了减轻任命卡多佐将使最高法院有三位来自纽约市的大法官的反对意见的压力，他愿意退休。
一般说来，“影响总统任命的主要因素有以下五个：（1）客观的职业上的表现（包括其司法经验）；（2）政治上的可接受性；（3）意识形态的“合适性；（4）其个人对总统的魅力；（5）地利的、宗教的、种族的、性别的和其他社会政治背景”。在任命卡多佐的过程中，我们可以看到这些因素一个个都浮出了水面，并对最终的结果发挥了个自的作用。
最终，胡佛总统决心任命卡多佐为联邦最高法院的大法官，以取代辞职的霍尔姆斯大法官。1932年3月14日，在一个由众多亲友参加的仪式上，卡多佐宣誓就任美国最高法院大法官。从此，“卡多佐抹去了人们对他父亲的记忆，他的名字从此只和敬畏和光荣连在一起。”从此，美国最高法院杰出法官的行列里，又多了一个光辉的名字。
卡多佐在联邦最高法院期间，刚好是美国历史上著名的罗斯福新政时期。由于在胡佛总统在任期间，美国经济上出现了前所未有的大萧条，使得人们对共和党那一套自由放任的政策感到了失望，而罗斯福新政则旗帜鲜明的提出了大规模干预经济的“新政”(NewDeal)的竞选主张，并且以压倒性的优势战胜了胡佛，成为新一任美国总统。罗斯福上台伊始，便将自己的主张付诸实施，仅第一次“百日新政”期间便制定了18项重要法律，其范围涉及到经济管制等许多方面。这些法律，在很大程度上突破了传统的联邦和州之间的分权模式，因而引起了联邦最高法院和白宫、国会之间的激烈对抗。同时，在联邦最高法院内部，也存在着激烈的对抗，威利斯.范德范特、乔治.萨瑟兰、皮尔斯.巴特勒与詹姆斯.麦克雷诺兹大法官作为保守派，积极限制政府干预经济的措施，而卡多佐则和哈兰.斯通、路易斯.布兰代斯站在一起，尊重政府对经济和社会的调整和敢于措施，首席大法官休斯和罗伯茨大法官则属于中间派，他们的立场在很大程度上决定了大多数案件的最终定论。此期间，很多案件都是以5：4的投票比例结案的，可见在此期间斗争的激烈程度。
尽管在最高法院期间，卡多佐由于属于少数派，且是九名大法官中的小字辈，因而没有发挥出他在纽约州上诉法院所曾经发挥的作用，用书中所引用的话说就是“最高法院的法官倘若‘通过投票有所收获’，也就‘只能满足于此’了”。但是，他依然发挥了自己应有的作用，在19世纪30年代那样一个正经历着激烈变革的年代，虽身处一个保守派占多数的环境，依然不懈但又有分寸的维护着政府调整经济的努力，维护三权分离的传统权力分配格局，使最高法院有所为又有所不为，“最高法院在经济领域退让的东西，正是他在其他领域重新获得的东西，其中最为显著的是在公民基本权利和公民自由之保护领域获得的东西。”当然，后者更多的是发生在50年代以后，即卡多佐去世以后，但无疑卡多佐在位时的工作为他们奠定了一个基本的基调。
后记：一些并不算题外的题外话
在其名著《司法过程和性质》一书中，卡多佐详细的介绍了司法过程中应该予以考虑的因素，以及这些因素是如何在司法过程中产生作用的。在本书中，通过作者对卡多佐所经手的一些经典案例的介绍，非常形象的向我们展示了卡多佐是如何事件自己的司法哲学的。可以说，在这本传记中，除了对卡多佐的生平进行介绍外，另一条主线便是卡多佐的司法生涯的介绍，这也往往是我们所应该认真对待的。英美的普通法是在诺曼征服后，在中央政府集中权力的同时逐步形成的。但它在形成后却具有了自身独特的生命力，成为对国王、对行政机关专断权力的一种制约力量。普通法的运作在很大程度上依赖于一批高素质的法官，他们通过自己的司法实践，不断的运用和完善着普通法，使其经久而弥香，卡多佐无疑就是这群法官中最为出色的之一。
那么我们中国的法官又是什么样子呢？不管怎样，作为一个炎黄子孙，我们学术的几点和立足点均在于我们这片生我养我的土地上，离开这篇土地，我们就会像希腊神话中的巨人安泰一样，失去自己的力量。在贺卫方先生和苏力先生的著作中，我们看到了我们自己的法官，他们无疑是我们所应该关注的焦点。囿于篇幅，本文在此不作详细的阐发。
读完这本厚厚的书，掩卷深思，似有所获。但是，许多话如鲠在喉，虽欲一吐为快，但又不知从何说起。因此，我罗列了书中的一些事实，希望有意者能够从中看出一些我所无法明言的话——一如证据学上的“事实自证”。当然，这本书中最重要的部分是卡多佐如何在具体的个案中运用自己的司法技巧——逻辑或哲学、历史、惯例及社会学方法乃至一些无法明言的方法——“下意识的因素”或称为“哲学”，在具体的个案中实现正义，得出具体的结论。他的那些意见书反映了他如何在静与动、历史和变革，维持法的稳定性与适应社会需要之间保持一种必要的平衡。今天他们中的一些已经作为经典案例已经成为美国法律的一部分，至今仍然在发挥着作用。对他们的梳理和评价，显然需要更多的时间和精力，但笔者的目的在于通过对卡多佐生平的介绍，来获得一些关于美国司法制度的直观知识，因此在本文中对这一部分也不作详细介绍。
参考书：
《卡多佐传》，A.L.考夫曼著，张守东翻译，法律出版社2001年第一版
《司法过程的性质》本杰明.卡多佐著，苏力翻译，商务印书馆1998年第一版
《读本：美国及德国的司法制度及司法程序》，宋冰编，中国政法大学出版社1999年第一版
《英美法导读》，潘维大，刘文琦著，法律出版社2000年第一版
《司法制度的历史与未来》田平安主编，法律出版社2000年第一版
《联邦党人文集》，汉密尔顿杰伊麦迪逊著 ，程逢加 在汉 舒逊翻译，商务印书馆1997版
《法理学、法哲学与法律方法》，E.博登海默著，邓正来翻译，中国政法大学出版社1999年第一版。
贺卫方：《司法的理念和制度》，中国政法大学出版社1998年版
王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》395—451页，北京大学出版社2000年版；
朱瑞祥：《美国联邦最高法院判例史程》319—407页，黎明文化事业股份有限公司（民）73年版。
见《卡多佐传》204页，A.L.考夫曼著，张守东翻译，法律出版社2001年第一版
见《卡多佐传》译后记，789页
见《卡多佐传》第3页
见《司法过程的性质》译者前言第2页本杰明卡多佐著，苏力翻译，商务印书馆1998年第一版
美国各州不同级别的法院称呼各异，在纽约州，第一审法院称作SupremeCourt，因为纽约州在殖民地初期地区并不大，公民不多，设立一个法院已经足够处理所有的案件，而且这个法院是最大的地方法院，所以用称呼地方法院；后来案件增加需要设立第二审法院，就叫TheAppellateDivisionofNewYork。终审法院称为为CourtofAppeals，见《英美法导读》40页，潘维大，刘文琦著法律出版社2000年第一版。以上三级法院，在本文中分别称作纽约州最高法院，纽约州上诉法院分庭，纽约州上诉法院。
在美国，联邦宪法规定，联邦法官只有以“叛国罪、受贿罪、或者其他重大的罪行”为理由，并经弹劾程序才能被罢免。因而在现实中，法官极少被弹劾。卡多佐父亲这一事件是美国法律史上非常著名的一个丑闻，因而它给卡多佐后来的生活带来深远的影响也就不足为怪了。
见《卡多佐传》450页
见《卡多佐传》第52页
见《卡多佐传》116页
见《卡多佐传》80－83页，该案主要涉及手托人的诚信义务问题
见《司法过程的性质》译者前言第1页
见《卡多佐传》123页
见《卡多佐传》124页
见《卡多佐传》131页
与美国联邦法院法官的任命方式不同，美国大部分州法院的法官采用选任方式。具体的规则，请见《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》139－145页，宋冰编，中国政法大学出版社1999年第一版。而制度后面的价值，则请见《司法制度的历历史与未来》6－7页，田平安主编，法律出版社2000年第一版
见《卡多佐传》455页
见《卡多佐传》461页
见宋冰前引书147页
见《卡多佐传》470页
关于这部分背景知识，笔者主要借鉴于王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》395—451页，北京大学出版社2000年版；朱瑞祥：《美国联邦最高法院判例史程》319—407页，黎明文化事业股份有限公司（民）73年版。
见《卡多佐传》470页
见田平安前引书13页
见苏力《什么是你的贡献》，载《法治及其本土资源》ⅴ—Ⅻ页，中国政法大学出版社1996年版；又请参见苏力：《世纪末日的交代》，载《送法下乡—中国基层司法制度研究》Ⅰ—Ⅻ页，中国政法大学出版社2000年版。
详见贺卫方：《司法的理念和制度》，中国政法大学出版社1998年版；苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
] 见卡多佐：《司法过程的性质》2—3页。
【注释】
法律出版社
【出处】
法律出版社
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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