回到源起——评 享利
一般说来，法史学在法学研究中并不居于显赫的地位——今天制度思想史研究的“寂寞开无主”同十九世纪历史法学派一枝独秀之情形相比，不啻有天渊之别。有关法律史的书籍，并不常常能吸引很多的读者。那么，我为何要在此很可能是费力不讨好地介绍一本看似与今日法律构架全无干系的著作呢——或许，光是“古代法”这个题目就足以令一半的读者望而却步？如果了解到书中的大半篇幅均着力于考察查士丁尼安皇帝之前的罗马法，恐怕感兴趣的人会更少。我无力作出任何诸如阅读此书能带来可观收获之类的许诺；相反，我须坦言，对于读者能否坚持读完它这样的问题，我都不能作出肯定的回复，唯一能借来勉励各位有意者继续前行的，只有克莱顿勋爵于1931年为是书所写《序言》中的一句话：“真的，就英国而论，如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而出生的，也不能谓言之过甚。”为了便于读者了解该书的内容，有必要先介绍一下全书的大致脉胳。梅因从探讨古代法典之发端入手，分析了古代创制法律的三种主要形式：法律拟制，衡平与立法。之后，他对其所想象、认定（这个限定语很重要）的各国民事法律的发展，进行了干练的总结，并进而详细分析了遗嘱继承、财产、契约以及侵权和犯罪的早期历史。深受萨维尼及耶林影响的梅因，在书中系统地将历史方法运用于法学之中；他极为重视对材料的取舍辨别，主张“当前英国学术上最迫切需要增益的，也许是新材料的审查，旧材料的再度审查，并在这基础上把我们法律制度的来源及其发展，加以阐明”——这一点他高度重视1816年于维罗纳出土，当时还为学界所轻视的盖尤斯氏之《法学阶梯》即可看出。在此不能对全书的观点以及研究方法的展开与论述，只能引其几处精要如下：
◎判决先于习惯；主权者有权创造习惯。
◎一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多 ，进化的国家民法多而刑法少。
◎进步的社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。（这或许是英国所有法律文献中最著名的一句话了。）
◎所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。
◎对于人们，不论是个体或是集体，没有东西比把他们的道德进步认作一个实体的现实性，更可厌恶的了。
尽管诚如肯普·阿伦所言，“在《古代法》中，很少有一页没有几句著名的警句，突出于字里行间”，但在我看来，这本书主要的价值并不在于这些“辉煌的概括”。真正“辉煌”的是梅因借助原始材料再现古代法典草创时的社会环境，并进而回溯各种法律理念与制度的源起的研究进路。通过这种回溯，各种理念与制度的“初生态”得以逐步显现，而随着这种“寻根究底”式工作的进行，我们也愈趋向于认同这样一个事实：思想与制度的流变，并不如我们通常所设想的那样，是以单线演进的方式进行的；所谓发展，不外乎是人们对于各种个彼此相互断裂的事件的主观性重组；制度与观念的每一次变迁，实际上意味着一种颠覆，新的话语取得了支配权，旧的意义完全被背叛了——尽管语言外壳还在，但内涵却早已在人们尚未竟识到的情况下完成了一次消解——重建。且举罗马法中的“万民法”试论之。常有一种观点，认为“万民法”较之“市民法”，更适应当时罗马之社会经济状况，故为罗马人经利益权衡之后所采用，渐次取代了“市民法”，或者说二者合二而为一了。这样的解释在逻辑上近乎完美，但如果我们再往前走一步，会发现什么呢？通过对史料的考察与比较，梅因发现，或许罗马人对“万民法”的看法与上述结论竟是完全相背的。原因何在？我们须注意，古代世界中，“一个社会的本地公民常常自以为是由于血统而结合在一起的；他们反对外来人民主张平等权利，认为这是对于他们生来固有权利的一种篡夺”；因而，通过探究“万民法”初期的情况，“也许足以消除这样一种误解，即认为罗马法学家似乎对‘万民法’特别重视。”“‘万民法’的产生，一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿以其本土‘市民法’（Jus Civile）的利益给予外国人。”梅因更进一步指出，“我们所尊重或赞美的，正是是他（指罗马人——引注）所不喜欢的或疑惧的。‘万民法’只是由于政治需要而强使他注意的一种制度。他不爱‘万民法’正像他不爱外国人一样，因为‘万民法’是从这些外国人的制度中来的，并且是为了外国的利益而制定的”。事实上，只是在进入帝政时代之后，随着斯多葛派之哲学思想的传播，尤其是在几位最著名的法学家受其影响之后，“万民法”才逐步为法学家并最终为罗马公民所接受，万民法才从仅仅是“市民法”的一个卑贱附属物“上升”为一切法律所应该尽可能依从的“一个伟大的、虽然还没有完全发展的模范”——毫无疑问地，我们今天对“万民法”的估计皆来源于此。而我们之所以会有这样的观念，会对“万民法”作如是观，原因正在于我们接受了罗马后期法学家的解释，而没有回溯到源起——不管承认与否，现代人在此问题上都受到了近二千年前法学家们思想的奴役。从这个小小的例子出发，有兴趣的读者通过进一步的阅读，会发现梅因在其著作是如何有力地对于当时流行的、根深蒂固的某种“先天主义”给以迎头痛击的——例如，在第四章中的“‘自然平等’的教条”，第五章的“幻想的‘自然状态’”，第八章中的“认为财产起源于单独的个人对物质财富的‘占有’这毫无根据的观点”，第九章中的“社会契约中的梦呓”，在他之前，“没有一个人曾像他那样恶毒地辱骂这些一度声势极盛的说教的严重错误”（肯普·阿伦之评论），没有人像他那样如此尖锐地指出了现代人对古代各种制度的种种误解与虚构，没有人像他那样认真地追溯了各种观念的源起——我想再一次重申，我以为这才是《古代书》一书的肯綮。
对于法律，被目为西方后现代主义重镇的福柯曾有惊世之论：“如果接受那些传统的信念，认为全面战争会在自我矛盾中消耗殆尽，并以宣告放弃暴力和服从民事法律而结束，这种看不将是错误的。相反，法律是一种精心算计的无情的愉悦，……这种对于和平，安宁的妥协以及默默热爱的法律欲望，远非代表了某种重大的道德的皈归或者是某种导致法律产生的功利性，而是支配的结果。……历史的成功者属于这样一些人，他们能攫取这些规则……反转规则的含义，将规则倒过来指向那些当初曾强加规则的人们……”在以法律为职业的人们的耳中，这样的话也许过于刺耳，但刺耳的话未必就荒谬。在阅读《古代法》时若能以上述的话为鉴，时刻对观念的源起与现状作互相观照，所得或许将不仅限于一些关于罗马法的知识。
最后想提一句，《古代法》的英文副题为“ITS CONNECTION WITH THE EARLY HISTORY OF SOCIETY AND ITSRELATIONTO MODERN IDEAS”，不妨直译为“其与古代早期社会历史以及现代观念之关联”。对此话题，或许感兴趣的人会更多一些吧。将来如果重译，以此为题恐怕能吸引更多的读者，从译事本身而言也更严谨；当然，这已是题外话了。
注：关于“源起”与“起源”、“出身”及“出现”之区别，详见：福柯：《尼采·谱系学·历史学》，苏力译，《学术思想评》第4卷，页379—405，辽宁大学出版社，1998年。
【注释】
商务印书馆
【出处】
商务印书馆
【写作年份】2002
【学科类别】法制史->西方法律思想史
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