关于契约的死或生
美国耶鲁大学法学院教授格兰特·吉尔莫的名著《契约的死亡》读后，获益非浅，掩卷之余，思索不绝。其后，又读日本学者潮见佳男的《最近欧洲合同责任—履行障碍法的发展》一文。笔者油然而生一个想法：现代民法中，并非仅存在侵权行为法吞并契约法，而是侵权行为法与契约法相互吞并。因为王泽鉴先生在《债法对第三人的保护效力》中揭示债法的另一条发展轨迹，他认为人类早期社会偏重于用侵权行为法来调整横向关系,契约的违反，也被视为侵权行为;至罗马法时期以降，因商品交换活动的频繁，当事人之间信赖增加，因而建立契约制度，随着社会经济的发展，契约关系逐渐扩张，与侵权行为法并峙，乃至侵蚀侵权行为法；近现代以来，若干原属于侵权行为法的法律关系，例如缔约过失，积极侵害债权等亦被视为契约关系，受契约法的约束，契约关系的效力，予以扩张适用。许多德国学者称之为“侵权法向合同法的位移” 。
一般认为民法中民事责任建立在各自独立的契约责任和侵权责任二个体系之上，侵权法和债权法各自独立，前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则；后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，因此，分别为二个独立制度。
吉尔莫所宣告的契约之死，征兆早在1933年就由默利斯.克恩在其论文中明确地指出。默利斯.克恩并在论文中阐述了通过信赖责任将契约法统合于以侵权行为法为基础的更广阔的架构中的可能性。
与契约法与侵权作为法分野于罗马法时代的学说不同，吉尔莫认为契约是一百多年前被人为地从侵权责任理论中分离出来的。他在《契约的死亡》注释第220条中写道:“作为诉讼根据的契约是从有过失侵权行为案件的诉讼中分化独立出来的，这是由事物自身发展所造成的，自此，我们的契约的理论也终于形成了。直到19世纪末，“契约”与“侵权”之间的泾渭尚不明确。……勿庸置疑，认为契约源于侵权的这种模糊认识，导致了（至少部分地）理论家要在契约和侵权之间找出明确的区别，尽管其努力失败了但直到19世纪这项工作仍未停止。” 吉尔莫认为在19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前，侵权一直是引起民事责任的主要因素，在当时，契约之债与侵权之债呈融合状态。如今，当契约法准则走向消亡的时候，这种融合状态就再次重现。吉尔莫考察的19世纪契约责任理论的发展及其在20世纪的衰弱的事实表现了契约之债及侵权之债的逐渐融合。这个过程被吉尔莫认为是契约被侵权行为法的洪流吞没的死亡过程。
吉尔莫的关于契约死亡的原因，傅静坤博士在《二十世纪契约法》导论中有精彩的描述：首先，以合意或（加上）对价为支柱构筑起来的契约概念在以诚实信用这一一般契约义务为基础而引入的缔约过失责任（或按英美法用语成为前契约责任）及信赖利益的广泛认同与司法实践上的应用下遭到瓦解，契约关系似乎已经开始向外伸展到与侵权法上的一般关系（不特定的人对特定义务的违反，而在契约关系中则表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反）难以截然区分的程度，从而使合同之债与侵权之债之间的壁垒快将解体，并使十九世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠。……其次，一般合同条款立法对定式合同的限制及其他的国家立法《如消费者权益保护法》、《环境保护法》等与商业惯例等对契约条款的一般限制，使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则-----契约原则变得有名无实或日趋衰弱，由此，以意志自由为其哲学基础的近代契约法这块标志着私法自治的堡垒仿佛随时都有可能崩塌的危险；第三， 二十世纪以来的商业发展的广泛性与复杂性使交易的闭锁性、相关性代替十九世纪相对封闭与简单的自由经济基础上的交易的闭锁性与独立性成为契约法的新的经济基础，合同相对性原则在很大程度上已不能平衡利益的需要。因而，在各个不同的交易领域均出现了相对性的例外，合同之外的第三人经常能向合同的当事人主张权利和追究责任。在这种情况下，对相对性原则不得不重新做出思考，而对契约法在新的经济状况下的价值亦需重新评价。”
从债的起源来看，侵权与契约之间有莫深的渊源，罗马法中债是对侵权行为的抽象，罗马债的历史起源于对私犯的罚金责任，契约责任在初期从属于这一概念。罗马法中世纪末复兴后在欧洲分化，形成普通法系和大陆法系，英美契约法学者的学说植根于普通法，而大陆法系的债权法中契约与侵权的关系又是如何？大陆法系学者认为在各自独立合同法和侵权法之间其实有一个因各自独立而被长期忽视的共同性质。法国学者认为，就强迫债务人补偿其行为所造成的损害而言，合同责任的效果与侵权行为引起的效果并无不同。事实上，合同责任与侵权责任是同一制度（即当事人应为其过错承担责任）中的两个组成部分。根据法国合同法理论上通行的观点，合同责任与侵权责任在性质具有一致性。 法国学者韦内在《责任.条件》一书中，则试图超越就两种关系所存在的传统观点，提出了另一种“统一”两种责任的设想。德国学者超越《法国民法典》建立起抽象的债的一般原则，在契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的债权关系中寻找一种共性。而构成要件、指导原则、及社会功能都不足以成为这种共性，所以德国学者从古代法中找到了“请求权”概念，因为在上述各种法律事实在形式产生了相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为。荷兰民法学者则认以债务不履行为理由的场合和以侵权行为为理由的场合只是作为赔偿责任发生的原因不同，共通的归责原则、损害赔偿责任的内容及赔偿额决定基准的理解，构成了其基础。台湾学者王泽鉴先生则认为各种债的共性主要体现在各种债都发生在特定人之间的请求关系这一共性，并将其称为形式的共同性 。
与侵权行为法吞并契约法相反，在现代民法中还存在另外一个方面，随着契约关系的扩张，也出现了契约法吞并了债权行为法的现象。
在契约关系扩张之后，不得侵犯在契约关系中的非财产权益的义务不仅是一般义务，而且是被契约关系强化和具体化成的特殊义务，根据特殊法优于一般法的原则，适用契约法予以调整。所以当事人因为缔结契约为原因，置身于以契约为中心的权利义务关系的债的结构之中，其与契约有关的履行利益以外的利益，也受到契约关系的约束，依契约法调整。德国学者拉伦茨认为不得侵犯他人权益的一般义务与契约上的特别义务属于两个独立的法律义务的观点是不能成立的。在许多情况下，这两项义务具有共同的内容。不得侵犯他人的权利一般义务，因当事人在契约设立特别义务而得以强化和具体化，但当事人设立义务并非导致两项义务产生，所以债务人基于违约或不法行为所侵害者，不是二个义务，而只是一个义务，因而产生一项请求权；对于请求权人来说，他只能做出一次起诉，一次让与。可以说，违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。如果一种违法行为违反了债务不履行和侵权行为的规定，则应当将债务不履行作为侵权行为的特别形态来对待，因为侵权行为乃是违反了不得侵犯他人权利的一般义务，而债务不履行则是根据契约产生的特殊义务，因此同一事实具备侵权行为与违约行为的构成要件时，只存在一个请求权，按照特别法优与普通法的原则，发生契约法上的请求权，因此权利人只能享有契约上的请求权，而不能享有侵权行为的请求权。 欧洲的履行障碍法、合同责任论认为合同中以达成事项为目的的利益之外的合同当事人的权利、利益（生命、身体、所有权等）在合同关系中得到任何程度的保护，也由这个“合同的内容和性质”如何确定来决定。《德国债务法修正案草案》第241条规定通过以“债务关系的内容和性质”为中介，开拓将对方的生命、身体、所有权等“法益”吸收到债务中加以把握的道路。” 罗马国际私法协会《国际商事合同通则》、欧洲合同法委员会、《欧洲合同法原则》、《新华沙公约》草案等立法中都将契约关系中非财产损害纳入契约法。
二十世纪七十年代后，在美国形成以吉尔莫、麦克内尔、阿蒂亚为首的“后古典派”，主张契约法应抛弃唯意志论而与债法的其他部门适用共同的原则。吉尔莫先生认为现代民法契约与侵权责任融合，客现地看，契约的发展表现为契约责任被侵权责任这一主流融合，契约法为侵权行为法吞并，但吉尔莫为契约的死亡预留了另外一种死法“或者它们都被一体化的民事责任理论吞并”。这种预见与荷兰新《民法典》的道路不谋而合。荷兰的新民法典明确规定将基于债务不履行的损害赔偿与基于侵权行为的损害赔偿合在一起，作为第6编第1章第10节“法定的赔偿义务”统一地加以规定。
在吉尔莫《契约的死亡》的一书结尾写下寓意深长的“契约确实死了，但谁又能够保证它在复活节不会复活”之后10年，日本东京大学内田贵教授的发表《契约的再生》，以“原理上的契约”的死对吉尔莫先生的疑问做出肯定的回答。可是，如果契约法也在吞并侵权，那么契约生耶、是耶？王泽鉴先生所揭示的债法的另一条发展轨迹与吉尔莫的观点可否是二条并行不悖的轨迹？未来债法的方向是否是如荷兰新《民法典》将侵权与契约合并成一体化的民事责任？
陈永苗：福建闽都律师事务所律师 福建福州湖东78号省计委大院
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【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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