改造权力：法律职业阶层的兴起
统一司法考试和法律职业建构魏：你是统一司法考试的鼓吹者，也是参与这次国家统一司法考试决策的专家之一。你认为中国为什么要实行统一司法考试呢？
贺：其实长期以来，对于司法人员素质低下，无论是法学界还是社会，甚至包括法律职业者他们本身，都觉得是一个很严重的问题，已经直接影响到整个制度。现在已经形成这样状况：因为法官素质低，就不能让他独立；不让他独立，他的素质愈发低下去。这是一种恶性循环。
中国的司法改革千头万绪，在我看来，人的素质一直是首当其冲的问题。如果我们的法官、检察官的素质不够高，就不可能有一个良好的司法体制和这种由司法体制所保障的良好的市场经济，这已成为共识。
魏：统一司法考试的动议之所以这么顺利通过，我想还有一个更深层的原因，就是法律职业阶层的兴起。20多年来，中国社会结构发生了非常大的变化，原先那种高度一体化的社会结构被瓦解了，新的社会阶层才可能产生，才有他们生存的空间。
贺：这涉及如何认识当前的社会这个问题。日本从1955年开始，每10年就要进行一次“关于社会阶层和社会移动的全国调查”，出版《日本社会的阶层结构》之类的研究成果。这对日本社会的“数目化管理”非常关键。黄仁宇在分析中国传统政治的治理失败时，就指出了因为它不能实现有效的“数目化管理”。中国社会时常喜欢模糊管理，固然和我们的传统思维方式有关系，但更重要的是我们不清楚管理对象的实际状况。
中国社会科学院社会学所从2001年6月开始，就着手进行全国规模的抽样问卷调查，去年出版了《中国社会阶层研究报告》，提出以职业分类，中国已经出现了经理人阶层、专业技术人员阶层等十个阶层。这表明中国社会结构已经发生了巨大的分化。这份研究报告并没有把法律职业阶层专门提出来，但是法律职业阶层的存在已经是一个事实。到目前为止，全国执业律师已经有11万多人，律师执业机构也由1979年的200多个发展到目前各类律师事务所9100多个。虽然这个数字还远不够，但是变化确实非常大。
魏：社会阶层结构分化产生的利益多元化或许是法律职业阶层兴起的内在动力。
贺：法律职业之所以在今天的社会中受到人们越来越多的关注，是因为法律职业是很专业化的职业。我觉得的确存在着一种内在的发展动力，当然内在发展动力倒不见得用那些高尚的或者是宏大的字眼去形容，如社会正义等等。美国法学家波斯纳认为法律职业的兴起源于一种卡特尔组织，这种厂商组织关注的是自己提供的产品（法律服务）的市场价格，所以会想方设法提升产品的服务品质。法律职业阶层的出现无疑和这种职业在现实社会结构里的利益驱动有很大关系。职业利益的驱动也会使职业共同体逐渐形成，努力改变自己在社会结构中的地位。
中国社会二元权力结构对司法制度的影响
魏：我还很想请你谈一下中国司法制度的传统是怎样形成的？晚清以来中国的司法制度传统已经发生了一些结构性的变化。
贺：可以这么说。我们现在的司法制度从总体上来说是对西方国家的法律制度进行学习组合的结果，大体上来说有三个来源：一是欧洲大陆以及日文版的欧洲大陆法律传统；二是社会主义，尤其是俄文版的社会主义学说和法律传统。1949年以来的传统，影响最大的就是这一块了，直到今天，法院的地位低微，检察院的监督权以及司法权行使方式过程中的所谓群众路线，对具体审案法官的司法解释权的剥夺这些东西都跟苏联的司法制度很有密切的关系。第三个来源就是我们中国的古典治理传统。虽然表面看起来我们的制度已经很西化了，但是我们骨子里的运作过程，所遵循的一些准则，自觉不自觉采取的一些方法，都还是我们两千年来一直采取的那套方法。
魏：这也就是马克思说的“死人紧紧抓住活人”。在对我们现存的司法制度进行改革的同时，我们需要很好地研究我们有什么传统资源可以推进我们的司法改革。
贺：要想实现司法改革，我们需要好好研究我们的传统。社会发展到今天，中国社会权力结构内部一直都存在一个表层权力结构和深层权力结构之间的二元冲突。单看中国《宪法》，与西方相比没有太大的差别，但是我们无法建立真正的“宪法至上”的模式。真正左右权力运行，起到真正决定性作用的力量，往往在表层不大容易发现。在表层看到的东西永远不是真实的东西，真实的东西都是在背后，在桌子下面。《宪法》规定人民法院独立行使审判权，不受干预，检察权是独立的，人大是至高无上的。但是我们看到这个说法，全国人大要在党的领导下行使最高权力，你就说不清楚了，到底是怎么回事。邓小平同志早就提出了，政治体制改革的关键是党政分开。
中国从传统的皇权统治到现代的政党统治这一过程中，国家权力几乎渗透到社会的每个组织和角落，这种高度的集权化和控制化，导致了一切泛政治化后果。在这样一种权力格局下，司法独立当然是不可能的。
魏：除了司法行政化，还有一个很严重的问题就是司法的地方化问题。我们可以时常在传媒上看到司法地方保护主义的报道，这实际上导致了法制的不统一，不利于一个全国统一市场的形成。
贺：我们似乎是一个非常统一的国家，但又是一个非常不统一的国家。中央有一套，地方有一套，所以中国的事情并不是表面上看起来那么简单。司法权是国家权力的一部分，但是在地方，司法权力实施的物质基础又是由地方政府财政来提供。司法决策过程中对于法院所在地方的党政机关意志的关注，在目前这个制度结构下，这是没有办法的，因为司法体系的人财物都受制于地方，正如汉密尔顿所说，“对于人的本性来说，对于人的生存权有控制权，等于对人的意志有控制权。”
现在打官司，当事人往往会争夺管辖权，都希望案子在自己所在地法院判决，有“主场”意识，他们认为“主场”好打，“客场”不好打，这本身就是对法律的不信任。
通过法律职业改造传统社会
魏：你曾经写过一篇《法学家的缺席》，从思想史的角度提出五四新文化运动一个内在缺陷，就是法律职业在中国新文化转型过程中基本上没有位置，也没有声音。我很赞同那篇文章的提法。
贺：律师在塑造整个欧洲现代文化的过程中发挥了重要作用，普通法律师比其他职业对英美生活的影响都更为巨大。对于欧洲现代政治和社会组织的形成，法律职业阶层的兴起起到了十分关键的作用。
再来看中国知识传统，就发现法律职业在其中基本上没有任何痕迹，虽然中国也有律法传统，也有讼师，但只是政治文化的一部分。现代文化的一个本质就是法律文化，这个法律文化基本上就是法律职业者建构出来的。
魏：费孝通先生早在1948年，就在他的《皇权与绅权》一书中指出，中国传统社会结构只有两个阶层，一个是“农民”，一个是“绅士”。因为这种扁平的二元社会结构，造成了中国在现代化转化时缺乏结构性动力。中国传统社会在现代转型过程中，缺的就是结构力学这一课。现代社会的结构力学最紧要的就是法律职业阶层的兴起。
贺：你提出“社会结构力学”这个概念非常好。为什么说现代社会的结构力学最要紧的是法律职业阶层的兴起，我们可以从法律职业本身在中国社会的困境来理解。我认为法律职业面临的最主要障碍，首先还是刚才我们说的，中国传统社会治理模式与现代法治有相当大的差异。其次，法律职业与政治的关联密切，所以其独立性会带来人们对政治权力的更多警觉，人们会质疑政治权力的正当性到底在哪儿。但是，政治最高层可能有点不容易理解这个问题。想想如果法院判决政府败诉，人们会不会认为这是党中央出现了两种声音？或者会不会真正接受这种真正的社会独立？我觉得这是特别值得我们关注的。
过去百年来，司法没有获得独立，屈从于其他权力，使得人们对于法律职业独立性的意义理解完全是扭曲的。因此法律职业作为一种独立职业，在政治层面上的意义，或许被简单化了，认为只是一种对政府权力的制约，甚至常常被误解为一种促使社会分化、分裂的力量，而不是一种可以整合社会，使社会更加团结的力量。法律职业阶层作为社会中间层、介于政府和人民之中的第三种力量，在社会结构力学的意义上来说，是非常重要的一个支撑点。一个真正长治久安的社会，往往是法律职业化程度最高的社会。司法越独立，社会越稳定；社会动荡不已，非常混乱，经济秩序也非常混乱，都往往是司法独立程度低的社会。
魏：或许可以这么说，法律职业阶层是中国这么一个传统社会向现代社会变革的社会动力学因素。
贺：我还可以补充一点，法律职业在决策过程中，是非常理性化的，注重说理，注重严格遵循程序，把人们非常慷慨激昂的一种情感，放到法庭这种理性空间里加以裁判、解决。我们现在也越来越意识到，法院的决策必须回应不同的证据，他必须在不同的利益诉求中保持一种良好的平衡，也就是所谓司法是公正和善良的艺术。
这个理性化过程中，保持一种前后决策的统一，实际上也是在积蓄前人智慧的过程。前人的智慧不断累积到我们这儿，不断考虑昨天我们是怎么决策的，前天是怎么决策的。实际上，这样诉诸于所有前人的智慧来解决我们当今所有的社会矛盾，那么我想他只会给社会带来莫大的稳定，也许在这些过程中政治权力会发生某种转移，或者权力的中心会发生转移，司法的权力会成为一种非常富于吸引力，人民更加理解、更加依赖的权力。
魏：这里插一句，与中国不同，日本有一个比较独特的现象，就是起初日本的法律职业是由武士阶层的人来担任的。武士阶层在日本是一个很有权力和影响的阶层，并且在日本社会结构里地位也比较高。因为日本有这个传统，所以过渡到现代社会后能够保持司法的独立性。中国没有这个传统，所以我们要创造这个传统，这就是形成法律职业阶层。
贺：中国传统社会一个很大缺陷，就是我们没有形成一个良好的社会分层，缺乏由分工所导致的不同职业不同行业之间独立的行业纪律，以及发达的行业理念、行业伦理。
法律的独立，首先是法律知识的独立，而且法律职业内部不同的分支，也分享这样一套同样的法律知识。所以我觉得法律职业形成的不仅仅是一种职业，甚至可以说是一种阶级。社会要支持和理解这样一种法律职业的独特性。这可能是我们社会最大的缺陷、最大的问题。曾几何时我们还在鼓励“马锡五式”的审判方式，小河边、柳树下、炕头上，随时可以开庭审理案件；我们倡导一种非常积极主动的司法模式，让大家能够有一种服务意识，让人民所喜闻乐见的一种司法模式。不仅仅是基层法院，甚至高层次的法院也是这样的审理模式。因此，将来中国的法律职业建构，应该走向更加独立，而且是建立在特殊的语言、特殊的伦理、特殊的理念基础之上的独立，可能它会遇到一连串的问题，或者说它在社会中有某种非常根深蒂固的障碍。人民会喜欢吗？人民能够接受吗？我们发现在一些案件判决时，都会遇到这样的问题。也许行业性的逻辑，和大众逻辑之间不能够互相兼容，所以就需要在二者之间舍弃掉一个东西。
魏：这是因为它们是两种完全不同的理性。
贺：对，是两种不同的理性。最大的问题可能是法律职业会随着专业化程度的加剧，不会得到人民越来越多的拥戴。可能在整个政治权力架构中，越来越趋向边缘化。本来已经很边缘化，为了克服这种政治边缘化，有些人就提出我们要为市场经济保驾护航，为企业服务，以显示它是这个时代中一个重要权力。但是，我们从专业化角度发现，这样做的结果不是提高了司法的声望，而是把司法降低为一个真正的工具，在“服务”的过程中，法律丧失了自己。另一方面，如果我们的司法在追逐某种专业化，会不会出现越发被冷落的后果？我自己觉得不大好预测。我想，一个很重要的问题，是我们能否促使社会形成和营造一种能够理解法律职业特殊性的社会系统。
【出处】
财经
【写作年份】2002
【学科类别】未分类
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