中国法治建设的困境与出路
各位同学，大家好。在北大的博士生文化节上做第一场讲座是件具有挑战性的事情。有点像世界杯足球赛的第一场比赛，通常第一场比较平淡、沉闷，通常0：0结束。第一场比赛人们都非常拘谨，我今天也非常拘谨。实际上我在各位博士生面前很惭愧，因为我没读过博士，我的最高学历是硕士。没读过博士，能在北京大学做博导，而且能在博士生文化节做这样的演讲，我觉得是让人心慌的事情，总觉得我拿什么奉献给你们。??也许博士生文化节有点同语反复，博士生代表一个大学最高层次的文化，所以博士生节就可以了，是这个国家最高层次的文化。我们北京大学一直在提倡建世界一流大学。世界一流大学体现在方方面面，一个非常重要的方面是这个学校要培养高层次的人才，最高层次的人才其实就是博士生，你们所代表的精神、知识、境界。一流大学体现为一种研究型，学校要有学术方面的产出。前不久，我们学校召开了一次文科院系发展的动员大会，大家都感触北京大学如何能在争取成为世界一流大学过程中在学术研究上成为一流。我看到一个统计，在世界范围内经常引用的刊物上发表的文章数量，中国最好的大学也只是东京大学的十分之一，这个差别还比较大。但我很高兴听到我们发表的文章很多是博士生的。我也相信博士生的教育、培养会成为学校的工作中非常重要的一部分。我们会以博士生为这个学校的学术的最重要的代表集团之一。当然任何高层次的追求都要付出代价，这个代价就是层次越高，范围越窄。我记得一幅漫画，曹雪芹先生非常愤怒的对着后面的人说，你研究我有几根白头发干嘛？后面的那个人就是一个博士生，他研究的题目就是《试论曹雪芹的白头发有二百五十根》。从来都是这样的，学术的层次越低，也许意味着范围越开阔，而博士生就意味着大家研究的范围特别精深、精湛。所以在座的有些博士的论文，你们的题目我可能都看不懂，因为你们的研究太专了。我记得我们学校毕业的一个学生叫刘燕文，曾提起一场诉讼：刘燕文诉北京大学案，他的论文题目我就看不懂。这就意味着博士生这样一个大家集合起来的文化节，你们会排斥任何一个教授过分的把他的非常窄的研究领域来给大家讲，比如计算机老师来讲软件里非常细小的一个技术问题，或者红学老师来讲曹雪芹的头发到底白了多少根的问题。大家不会太感兴趣。所以这对我来说是个挑战，在各个系的同学面前讲法律的问题。我还是讲个大一点的题目：中国法治建设的困境与出路。
??我研究的这个专业可能是与我们的生活关联最多的知识领域之一。过去我们不大重视，瑞士有一个文革期间在北大留学的法学家。他本来已经学过法律了，想在中国继续学法律。但那时法律是绝密专业，一个人要读法律，要查他三代以上是不是贫下中农，一个出身不太好的人都读不了法律，一个瑞士资产阶级的法学家在北大学法律，当然是被排斥。他只好去哲学系学中国哲学。他经常说他是北大的工农兵大学生，是瑞士的工农兵大学生。我前些天见到他，他说当时法律系是北大倒数第二小的系，第一小的是图书馆系。那时法学是很不发达的，现在我所在的法学院已成为北大著名的文科大系之一，我们的学生数非常多。现在法学已成为国家时代非常受重视的学问。为什么受重视？人们历史上早期的大学有三个专业首先要设立起来，都是与我们的生活有密切联系的。一是医学。因为人会得病，要打针吃药，就要有专业性的人士，就是医生这个职业，我们要有大学培养医生。第二个专业是神学系，神学系解决我们的精神问题，我们的脑袋出了问题，精神有了障碍，感到很痛苦，需要有一个人解释我们的痛苦，教导一番，这是神学系的毕业生要做的事情。我们的大学没有神学系，但我们有马克思主义学院，但好像也不是神学系，但解决的问题是有一点相近的，那就是你的精神出了问题，是由马克思主义学院的毕业生解释的。第三个专业就是我从事的这个专业，法学专业，是人类历史上最古老的专业之一。在十一、十二世纪，人类最早的大学波罗利亚大学就设立了法学系。它解决我们的行为问题。我们的行为会出各种问题，这样的问题由法学院的毕业生去处理。法律本身并不制裁人的思想，疾病，它主要制裁人的行为。如果人的行为违反了社会公认的良好的准则，让别人受到伤害，他本身就要付出法律的代价。那么，法律本身就成为社会越来越重视的学科。
??法院里发生的种种事情与每个人是有关系的，而不象有些人想的打官司那天才有关系。你不打官司，有人打官司，法院确立的那些准则会与你发生关系。我刚才提到了无线电系的毕业生刘燕文先生，刘燕文诉北大案是中国法治具有里程碑意义的案件。他是北大的博士生，在论文答辩的时候，系里通过了，同意授予他博士学位，但到学校学位委员会给了否定的判断。刘燕文离开北大后到中国科学院工作，曾来找北京大学要求得到博士毕业证书，虽然学位证书得不到。但学校没有答应他的要求。于是他到海淀区人民法院诉北京大学，要求得到毕业证书。这样的案子是非常敏感的，马上成为媒体的焦点。后来海淀法院判决北京大学败诉，北大必须授予刘燕文毕业证书。依据的法律是中华人民共和国学位条例里明确的规定，一个人获得博士毕业证书不以获得博士学位为前提。北大认为不获得博士学位，我们的毕业证书一样不能发，海淀法院认为北大没有权利超越国家的法律来把这两者捆绑在一起。至于博士论文是否符合标准由学位委员会再行判断。我们当时的投票有一些问题。判断论文是否符合学科的水准需要专业化的判断，这种专业化的判断与层次的高低成反比，层次越低的学位委员会的判断越可信，层次越高，越有问题。一个中文系的教授对于无线电的摇摆振动，他怎么判断？最高层次的学位委员会到底审查什么变成了一个问题。能审查论文是否符合专业水准吗？我个人的建议是学校的层面上只能做程序的审查，即答辩的程序是否符合规定的程序。而如果投反对票，作为委员，必须给出理由。比如，我是学法律的，我对刘燕文论文在内容上不符合标准投反对票，我同样要从物理学角度论证，我写出详细的理由，这样才比较合理，不然，你从什么角度投反对票就成了一个问题。这个案子一审是这样的，后来北大向北京中院提出上诉。这时，一些潜在的因素在影响案件的判决，学校之外的，教育之外的，比如其他学校的领导很紧张，有些老师明确提出大学自治、学术自治的问题。结果中院将案件发回重审，并给了一个理由，说案件已经过了诉讼时效。海淀法院也以超过诉讼时效为由判决驳回刘燕文的起诉。这其实是很荒唐的事情，一审已下了判决，再说自己受理错了。当然这是涉及我所工作的大学利益的事情，但其实北大最大的气象在于我们不怕在法院败诉，败诉说明我们的工作还有要改进的地方，这个宽广的胸怀是最重要的。我举这样的例子是想说明有一些案件，或更宽广的说，整个的法律制度建设跟我们每个人都有关系。法院通过判决确立的规则与我们的生活是有密切联系的，如果法院一再判决某种行为违法，我们就知道这种行为是不可以做的。我们通过判决来寻找法律的可预期性。
??中国的法治建设或以法治国的伟大事业是文化大革命以后伴随着改革开放而开始的，在文革期间，我们没有法律，那时的法律叫公安六条，明确规定恶毒攻击伟大领袖毛主席是现行反革命，可以格杀勿论的。文革期间，基本上可以说是个无法无天的状态，而且，不仅是文革期间，在文革以前1949到1966年17年时间，我们社会也不是法治社会，而是通过领袖的魅力通过毛主席的英明领导使国家走向繁荣，走向富强。读过马克思?韦伯的著作，会知道，某种社会情况下，人们会特别迷信这种个人领袖，因为个人魅力型的领导人能让这个民族获得一种极大的凝聚力，极大的团结，巨大的力量推动社会的发展。那时，我们对毛主席的情感可以用浑身发抖来形容。在那样一个时代，我们在经济制度方面采用了计划经济，我们相信我们国家可以通过某些精英人士来制订生产计划，来满足我们物质生活和精神生活的需要，而且他们知道我们的需求，他们会最大限度的满足我们的需求，他们会纠正资本主义制度下的种种弊端，而这最大的弊端就是资本家的生产以利益为指向，我们的生产以满足人民需要为指向。当然，我们的日子过的并不美满，并不幸福，在过去相当长的时间里，我们的物质相当匮乏，比方说。在座的许多女同学，你们都喜欢穿个性化，很漂亮的衣服。但是过去一段时间我们的女同胞穿的衣服都是一样的，而且，不仅女人与女人是一样的，女人与男人都是一样的。长期以来，大家穿一样的以蓝色和黑色为主的一样的服饰。对于汽车，我们喜欢不同的型号，希望有所变化，但过去我们的解放牌汽车，三十年一种型号，三十年如一日，一点都不变。怎么回事？我们每个人都喜欢富足的生活，但却忍受着贫穷的日子。我小时候在胶东半岛一个村子里生活。直到现在，我不愿意去吃那些“忆苦思甜”的饭，为什么反感，因为小时候吃那些最差的东西太多了。吃着吃着，不愿意吃了，就开始忆苦思甜，我们的上级、我们的党告诉我们其实旧社会吃的比这个还差，请一些贫下中农告诉你旧社会苦大仇深，告诉我们过去的日子其实不如现在，现在是生在红旗下，长在甜水里。有时贫下中农会让主持人感到很尴尬，因为他忆着忆着就忆到了60年，“尤其是1960年啊”。
??这就是我们计划经济的模式。现在可以坦率的承认计划经济是一种失败的模式。当然，马克思主义就是计划经济，搞市场经济已不是严格意义上的马克思主义。我们这个社会过去为什么愿意封闭起来，走闭关锁国的道路，而我们现在开放了，我们看到世界各个国家发生的事情。过去，我们不知道外部的情况，我们知道的是一种谎言。比方说，我小时候的语文课本，里面的课文《台湾人民在卖儿卖女》，画着一老头就是把自己的两个孩子在市场上卖。他们告诉我们世界上三分之二的人民都在受苦受难，不仅仅是台湾人民，美国人民也在受苦受难，德国人民更受苦受难，法国人民在拿着收音机听着来自北京的声音，听着毛主席的声音。为什么要告诉我们这些，为什么不告诉我们真相？就是因为计划经济有点问题，如果我们经济发展的很好的话，我们才不会不敢让人民不知道外面发生了什么，我们恨不得叫人民知道美国真的不怎么样，我们才真正的好。这就是计划经济的失败，和以人治国、人治的失败导致的不得不通过闭关锁国，不得不通过更多的对人的思想进行控制来对社会的秩序加以维护。
??过去的人治、计划经济都已成为过眼烟云，成为过去的事情，我们现在实行的是一种法治。当然法治建设的道路在我自己看来，也不是一帆风顺，现在面临着许多的困难。建立一个良好的法治，我觉得困难很多，而且表征上已经看的出来。我看到博士生文化节日程上有一个论坛，叫以德治国与以法治国。我觉得这个问题很值得研究，以德治国很有意思，现在为什么提出以德治国？我曾到南京师范大学参加他们法学院的成立庆典，南京师范大学的门口正在搞拆迁，旁边挂了一个横幅，写着八个大字“以法拆迁，以德拆迁”。有时候中国喜欢口号治国。我到哪个国家都没见过这么多的口号。依法治国也曾经庸俗化过，依法治省，依法治市，依法治县，依法治家，依法治厕—公共厕所。以德治国也许很快也会走向以德治厕的问题。在我看来，现在之所以提出以德治国可能因为以法治国在我国的实行没有达到预期的效果，用以德治国似乎来解决以法治国解决不了的问题。以法治国比较好办，法律是一种规束我们外部行为的事情，比如我们伤害了别人，可以以法治国，但以德治国的问题是现代社会中道德是诉诸内心的自省来去获得境界的提高，整个国策叫以德治国，我还不大理解。另外，大家也知道，现在在进行严打，也就是说，一年前，一个人犯了罪，判十年徒刑，现在犯同样的罪，可能判处死刑。我们都看到到处警笛呼啸，到处都在抓人，到处都在杀人。过去我们杀人的报道通常是，比方说，营口市中院判处10人死刑，绑赴刑场，执行死刑，广州中院杀了18人，昆明中院杀了65人。外国人喜欢加，一加加起来，发现会有那么多人。所以现在不那么报道了，都是一批犯罪分子被执行死刑，这样外国人就没法加，一批，二批，三批，四批，就算不出数字了。我以前最喜欢的一句话是“法律面前，人人平等。”我们过去理解的是包拯那样的精神体现的。不阿权贵，在特定的案件中如果有一个人权高势重，一个人地位卑微，那么决不偏袒，而是严格的执行法律。这是一种理解，但其实“法律面前，人人平等”在现代社会还有其他的非常重要的要求。比如，在不同地方的人从事一样的行为，法律后果应该是一样的，另外就是时间的问题。昨天我犯一个罪，判这样的刑罚，今天另外的人犯同样的罪，应该判同样的刑，刑法严格的平衡的加以执行才叫法律面前人人平等。所以严打给我最大的一个担忧是，它符合法律面前人人平等吗？昨天一个人犯罪，判五年，今天一个人犯同样的罪，就要判十年，就因为赶上严打了。这个我自己也觉得证明中国法治建设出现了危机，我们希望的效果没有办法通过法治来加以实现。
??从中国法律的历史角度讲，现在的法治建设之所以出现种种危机、种种矛盾，一个非常重要的原因是我们的法律制度并不是我们的土特产。我们今天的这套法律制度并不是这个国家2000年发展起来的本土的东西，而是外来的东西，当然不是说外来的东西不能被中国人接受，我们文化中许多方面都是外来的东西。我注意了一下，今天没有一个人穿着清朝的服装，都是西式的。这都是外来的东西。文化总是分不同的文化，器物上的文化，比如汽车、服装，这些比较好接受，但制度方面的外来的东西在接受时就变成了非常艰难的事情。在过去100年间，中国的法律发展可以说完全背离了2000年中国传统法律发展的路向。2000年的法律发展是非常古典的，通常只有一部法律，比如说唐律、大清律例。古典社会治理社会的模式也不是一种法治国家。如果说以德治国有一个传统的话，中国古代以德治国是主流思想。当然，当时的德与现在的德可能不同，古典社会的德比较明确，就是儒家学派主张的礼仪廉耻那套规范，现在的德具体指什么是个问题。到了1904年，中国法律制度开始转向。那时的政府痛下决心坚决修改法律，使中国法律通过西方化获得现代化。我们与西方的条约几乎都有一条规定：中国政府承诺修改自己的法律，达到与西方一致。西方人承诺一旦中国法律与西方一致，西方人放弃领事裁判权。领事裁判权是对我们的民族尊严的极大羞辱，要改变这种状况，只好修改法律。于是开始了漫长的学习西方法律的过程。学习哪一个国家法律成为问题。跟西方接轨的问题，现在又要加入WTO了，同样面临修改法律与国际接轨的问题。100年前，我们遇到了这样的问题。我们向谁学习？开始想向英国学习，当时它是世界上最强大的国家，而且它有个特点让我们很感兴趣，就是它是君主制的国家。在100年前，时间真快，就在短短的100年前，人们不敢想象我们能建立一个PEOPLE`S REPUBLIC OF CHINA，中国怎能建立一个共和国，一个没有君主的国家。那时最激进的改革家追求也最多是立宪君主的国家。所以我们开始觉得英国非常好，想学英国。但随着对西方国家法律制度政治制度的理解的深化，发现英国的法律是很难学的。最难的是英国的法律到底在哪，英国实行判例法，他们从不制定法典来体现法律，他们法律体系基本的体现形式是法官们在案件的判决中确立的规则，是几百年累积下来的，存在学习上的极大障碍。但到了法国，看到法官上法庭时拿着一本小书，叫六法全书。六部法律汇编在一起，就是法国法律的全部所在。这样就比较好学。三十年代制订的中华民国民法典，有学者说95%以上是有来历的。向英国学习另一个困难是从近代史面临的问题来说英国制度的精神与我们的要求是相反的。英美国家的自由主义传统其实是非常独特的传统，他和法国张扬的、狂飙突进的、通过宣言的形式宣告我们有自由权利这样一种传统不一样，英国的传统是更加谦恭、更加谨慎、小心翼翼的、步步为营的，去建构自己的自由主义，他们是一种演进的方式而形成的，而不是通过革命的方式达到的。在这个过程中，英国的法院，司法体系起到非常大的作用，他们通过法律的程序一步一步推展英国人所享有的权利。这样的一种制度极大的尊重个人主义、自由主义、地方自治。这跟中国近代史面临的三大主题可以说极其背离。近代中国的三大主题是民族独立、国家统一和经济繁荣。这也构成后来没有学习英国而学习德国这样军国主义国家的原因之一。第三个原因跟我们最近的邻居日本的影响有很大关系。可以说在清朝以前，中国是日本的老师，日本在法律方面谦和的学习层次比它高的国家。所以，隋唐时期他们向中国学习，但明治维新以后，中国和日本的师徒关系转换了。日本人不断告诉中国人如何建立一个现代的法律体系，从精神的内涵到法律的词语。法律中有很多术语不大让非法律专业的人理解，比如禁治产人，这都是从日本翻译过来的。日本原本是个君主制国家，但通过学习德法，实现了强大。所以中国法律后来是向德法学习的。
??接受外国法律还有消化的问题，它可能会在引进之后发生变化。就比如戏剧，莎士比亚的戏剧在中国舞台上会受到中国审美观的影响。在中国的戏剧中，好人坏人是很分明的。这样的审美观是中国的一贯传统。莎士比亚的戏剧到了中国，导演、译者自觉不自觉的就把中国的戏剧审美观照射到其中。所以《维尼斯商人》中复杂的伦理道德到了中国就变成了好人坏人十分分明的一种情况。莎士比亚的戏剧到了中国舞台会受到文化的影响而发生变化，这种变化是没有办法的。莎士比亚的戏剧固然改变了中国的戏剧观，带来了新型的戏剧，但反过来，它进来时也会受到本土的戏剧观的影响，导致了戏剧本身的变形。戏剧如此，法律也是如此。我们引进了许多西方的法治，结果，到了中国，许多规则没有办法像西方本身运行规则的方式那样运行。我举个例子，人民代表大会制订法律的过程，法治建设的过程很重要的就是制订法律，亚里士多德说法治首先是所有的人都受法律的约束，第二这些法律本身都制订的非常良好。这是法治的基本含义。法律如何制订的良好？按西方的观念，法律本身必须是民意的体现，通过人民自己的代表来组成立法机关，把反映人民利益的规则形成为法律。为了产生这样的效果，议会的代表必须是人民选举产生的，议会的代表不可以是领导指定的。指定会导致代表不会代表人民，只会代表指定的领导。为了使得法律本身能体现不同利益的人之间交涉、妥协的过程。就需要在议会中开展必要的争论，大家要相互冲突，其实打起来的议会比全体举手通过的议会要正常的多，要更像一个议会。有许多法律都涉及利益的冲突。我以前写过文章，分析禁放鞭炮的法律，大家都说禁放鞭炮有好处，但对鞭炮厂的工人有好处吗？当然没有好处。北京禁止燃放鞭炮不是一个只对人民有益、不对人民有害的法律。它涉及利益间的相互交涉，制定这样一个法律要在听取赞成者的意见的同时要听取反对者的意见。那些鞭炮厂工人选出的代表一定要想方设法在议会里表达不能制订这样的法律。议会里需要互相辩论、互相冲突，哪怕最后制订的是禁止燃放鞭炮的法律，但只要经过民主的程序大家有争论，就可以了。议会必须是由真正民意代表组成的真正的有争论有讨论的机构。
??我们的议会从创立之初是特别想代表人民的。但在具体的措施存在改进的地方。以前的一期《南方周末》，报道河南一个劳动模范当人大代表的故事。有一天，她正在车间劳动着，突然厂长办公室派人来叫她，一个陌生人对她说，你是人大代表了。地方的组织部门来确定谁是人大代表，怎么能真正以人民利益为自己的最高追求是个问题。而我们经常让那些劳动模范、民兵英雄、奥运金牌获得者，这些人当人大代表。由于代表的选任机制出了问题，看不到人大代表在议会非常激烈的争论。而通常说：我们学习了总理的报告，我们感到非常的振奋，我们回去一定要贯彻落实，好好执行。可是这就违反了人大设置的初衷。
??前一段时间我在一本律师刊物上倡导律师的政治参与，我们国家律师参与政治生活太不够，国外如美国，美国联邦议会的议院有一半以上是律师出身。律师出身的人其优点在于他知道如何代表特定人的利益。他代表客户在法庭上演讲，实现客户利益的最大化，在代表选民在议会发表意见时，比较容易实现角色的转换。另外，律师要经过口才的训练，所以律师是最适合当议员的。不光是议员，政府首脑也有很多是学法律出身的。美国的总统有一半以上是法律出身的。
从立法层面说，中国的制度中间有许多设计没有办法实现我们设立立法机构的初衷，我们运做西方来的制度，用的是中国本身的文化。比如我们不喜欢公开争论，中国传统政治文化是一个反争论、反辩论的文化，这就意味着反妥协。但利益毕竟是有冲突的，于是桌下交易，但不确定因素太多了，百姓也不可能了解。
??除了国外传来的制度与本身的文化之间的冲突以外，我们建设法治体现的困境还体现在法律作为专业化的知识还没有获得专业化的独立。也就是说，法律知识本身、法律机构、司法制度不独立，我们国家一直是个大一统的国家，喜欢搞中央集权，普天之下，莫非王土。中国社会严重依赖中央动员，迷信最高层的权威性，什么事都要中央层发布号令，我们去执行。而在不同的行业分工越来越细化的社会，大家做事的逻辑是很不一样的。一个例子是法院应该处于非常消极的中立的位置。但我们国家法院的情况不是这样的。有个词叫中心工作，各个工作都要为党的中心工作服务，而不是保持职业的独立性。我们需要在司法制度方面强化知识的引入、强化司法机构的建构。要思考为什么称之为法院，为什么称之为法官。我曾在北大作讲座说法官为什么不该戴大沿帽，现在很高兴的看到法官的服饰换了。我曾讨论过司法改革中的各种矛盾，其实一个矛盾就是知识的积累严重的不足，这导致了我们改革本身非常混乱，我们今天的改革可能成为明天改革的对象。我准备组织一个研讨会，就叫改革司法改革。
??小到司法制度，大到整个法律制度、整个国家的政治制度，都面临着如何研究相关制度背后的知识、相关知识背后的理念，通过深入研究的过程来推进相关制度建设，我相信这方面大学教育可以完成许许多多的事情；我相信这也是学者们非常重要的使命，那就是“春江水暖鸭先知”。我们的脚放在法律知识的水里，我们每天感受着这些知识，我们愿意把这些知识传递到社会之中，这也是我愿意在报章杂志上写点豆腐快文章的原因之一。与此同时，我相信新的法律人、新的经济学家，以及各个学科的知识分子们一代一代的努力，会把我们的社会各个方面推进到一个正常的轨道，用我们的知识建立起一个公平和良好的社会秩序。谢谢大家。
【注释】
2001年6月9日在北大博士生文化节上的演讲
【出处】
北大法律信息网
【写作年份】2001
【学科类别】国际法->国际公法
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