异哉所谓检察官起立问题者——与龙宗智先生商榷
《法学》1997年第3期发表了龙宗智先生题为“检察官该不该起立——对庭审仪式的一种思考”的文章，就检察官起立与否这样一个法庭仪式细节所反映出来的制度甚至文化问题，进行了颇有意味的讨论，见微知著，很能启发人的思考。作者本人虽系检察院中人，但并非一味地维护“部门利益”，而是在更深入的层面上，提出并论证了这样的观点：由于“没有制度支撑和实际条件支持”，让检察官起立的规则必然会面临实施上的困难。
虽然龙先生的论证有一定的说服力，但是，也许应当明确地指出，对于他的观点和若干支持这种观点的论证，我基本上持反对态度。我认为，尽管存在着种种制度障碍和所谓国情差异，但是，检察官在法官到庭时，与其他当事人和出席者一道起立致敬是一项必须加以严格执行的法庭仪式规则。本文先循着龙文的论证思路提出若干不同意见和论证，然后作些简要的正面讨论，以就正于龙先生和读者。
龙文首先提出的论据——这也是在涉及司法制度改革的讨论中，许多维护“检权”的论者所乐于依赖的依据——是目前我国司法体制中“公、检、法”三机关在刑事案件的侦查和审判过程中“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，以及宪法和有关法律所确立的检察院对于公安、法院所具有的法律监督权能。据此，检察院之于法院，从司法职能的角度说，属同位关系。法院无权单方面制定和强制实施涉及公、检系统的规章；从法律监督的立场说，甚至形成上下位关系。要求同位者致敬本身便已有“越位在先”之嫌，而强制高位者向自己敬礼如果不是犯上作乱，至少可以说是没大没小。我们该承认，目前我国的宪法和法律的确没有确立法院在司法系统中的中心地位。但是，作为学术研究，我们应当看到，现行法律体制所存在着某些内在矛盾。最明显的，由于这样的制度，使得辩、诉、审三方本来应当构成的合理的诉讼结构无法运作。（龙文也认为“‘司法至上’应是三角形诉讼结构的题中应有之义。”）控诉方执行控告职能之外，又可以居于审判方的上位，对后者加以监督，这至少在一定的限度内将起诉权和判决权合而为一了。我国检察机关的这种职权特色存在着相当大的弊端，它分割了审判权，从而损害了审判独立原则；它造成了刑事审判程序中控辩双方地位的严重失衡；它还在一定程度上危及“既判力”原则，导致司法判决稳定性的削弱。检察官不起立不过是这种弊端的表征之一。
退一步，我们即使在现行法律的框架之下讨论检察官该否起立的问题，也未必能够得出结论说，法律倡导检察官不起立。法检关系，同位也好，上下位也罢，指的主要是系统或机构之间的关系，它并不能等同于机构中行使权力的个人之间的关系。和国家之间货币兑换的情况不同，上位机构很难与下位机关进行人员方面的“折抵”。孙悟空引用的古语“上邦皇帝，为父为君；下邦皇帝，为臣为子”不应该成为这里的准则。而且，机构通过代表者行使职权也需要依据法律的相关规定，在法律限定的范围内，遵循相关的法律程序进行。龙文引述了新刑事诉讼法第169条，承认法律规定的是检察院（而非检察官）对于法院（而非合议庭）的监督，同时该条也明确规定监督的内容是法院“违反法律规定的诉讼程序”，监督的程序是“有权向人民法院提出纠正意见”（对于所提意见的处理权仍操于法院之手）。这里的规定并没有任何表达甚至暗示出庭起诉的检察官可以不对法官或代表国家审判权的合议庭表达应有的尊重。
至于龙文所谓公检法“三机关各自具有发布有约束力的规章的权力，这些规章在本系统适用，对于其他系统，并无强制约束力”，也不无可商之处。当然，假如法院制定和强制执行涉及检察院内部工作程序之类的规章，不消说是越权。但是，最高人民法院所制定的是法庭的审判规则，而审判庭正是设在法院内的由法官主持的工作场所。在法庭中，法官、检察官或民事案件的原告方律师以及被告方律师乃是所谓法庭工作团队（美国法律术语称之为Courtroom work group）的基本成员。由于法庭审判程序高度的严肃性、法官在庭审过程中的主导地位以及各方面密切协作的极度重要性，有关庭审期间的规章、纪律以及某种惯例是绝对必要的。在我国的现行体制下，这类规则由全国人民代表大会常务委员会制定是适当的，不过，由最高人民法院制定和执行也并无任何不妥之处。因为那毕竟是在法院的审判庭里的规则，这里不妨对“属地法”原则稍作借用。再说，假如检察院可以不服从法庭规则，律师系统归口全国律师协会，也不归法院领导，自然也可以不服从。公安部门属于公检法三机关之一，如果在行政案件中成为被告，也可以端坐不起。旁听席上还有某些特殊人物，例如法院所在城市党委书记以及新华社派出的一位记者，等等，按照高位机关人员和具有监督职权者不该起立的逻辑，他们也可以照坐不误。果真那样的话，法官上庭时，书记员宣布全体起立，实际站起来的只有刑事被告人和个别旁听者。有官职者均稳坐不动，这成何体统？
还有，起立致敬只是法庭规则中的部分要求，其他庭审过程中的纪律和规则还多得是。按照不起立论者的逻辑，只要是法院发布的规则都可以不执行，检察官（以及其他所有不属于法院系统的各色人等）在法庭之上实在是可以随心所欲，什么讲话须经法官允许，什么询问被告和证人要遵循一定的程序，什么禁止喧哗，什么不准拍照，凭什么法官该坐在中央，为什么国徽不能挂在我这边？如此这般，法庭之上定是热闹非凡，但那究竟是审判场所，抑或是戏园子之类的娱乐场所，就不容易区分清楚了。
尽管我非常同意龙文对于我国法官选任制度造成的法官素质不尽如人意的现状的批评，但是，以此为理由否定检察官起立向法官表达敬意却不甚有说服力。龙文指出：“在这种仪式中有十分重要的个别化因素，对审判权的敬意实际体现于法庭法官，如果这些法官并不具有使人肃然起敬的个体素质，那么，要求致敬必然十分勉强。”我以为，这里表达的是一种反制度的观点。须知现代政治法律制度所强调的重要内容之一，正是制度的某种非人格化特征，即职权与行使这种权力的人的个体因素的分离。（其实，这也是一种源远流长的思想，例如孟子便表达过这样的观点。）记得西方有位著名法官在这个问题上说过一句意味深长的话，大意是，最高法院的法官并非由于裁判正确而享有终审权，相反，是因为享有终审权他们才裁判正确。虽然人们希望每个法官都“具有使人肃然起敬的个体素质”，国家也应当改进法官选任制度并提供相应的保障，以提高法官的整体素质，但是，再好的制度也不可能做到使所有的法官都品行高洁，学识渊博。具体到个别法官，如果要考察其究竟是否具有优秀的个体素质，由什么人以怎样的方式去进行，却是一个技术上难以解决的问题。我们大概无法在每次开庭之前组织一次对审理本案的法官的专门考核，然后确定检察官是否起立致敬。今天我们所能够做的，便是一方面想方设法提高法官素质，包括升高法官的任职资格，另一方面，只能假定主持具体案件审判的法官是一个抽象群体中的一员，检察官也好，律师也好，都向其表达应有的尊重。不管怎么说，对法官的敬礼决不仅仅是针对法官个人；致敬的对象更是国家的审判权，是包括检察官在内的法律家群体所共同维护的法治本身。
至于资深检察官与年轻法官同时出庭所带来的检察官“心理上难以接受”的问题，虽然在常理上可以理解，但是，这里也涉及某些比较复杂的社会心理问题。在农耕社会，经验在生活中占据着重要地位，而经验丰富总是需要相当的年资方能够达到的一种境界。不过，农耕社会中适用的规则未必能够通行于其他类型的社会或社区。我们的成语所谓“年高德劭”也许并不总是在揭示一种因果关系，年高者未必一定德劭；德劭者也不见得一定要年高。在一个特定的社会环境中，某些人获得一般大众心悦诚服的尊重或服从，原因可能是年资，可能是血缘，可能是知识或技艺的掌握，可能是行业累积的传统声望。检察官“心理上难以接受”主要不是因为他年龄比法官大，而是因为他的法律监督者的身份在他的心里发生了作用。假如他要起立的对象不是法官，而是所在城市的党委书记，即使后者比他年轻，大约他也不会感到难以接受，相反，恐怕要毕恭毕敬，唯恐礼道不周的吧。
当然，话虽然这么说，目前我们的法官选任制度造成的许多法官过于年轻毕竟是一个需要注意和解决的问题。因为法官过于年轻，不仅仅可能引起敬礼时的心理障碍，更重要的是法官这种职业具有一定程度的反年轻化特征。（关于这个问题，朱苏力发表于《中国社会科学》1994年第6期的文章“论法律活动的专门化”以及我在《法学研究》1995年第4期发表的“对抗制与中国法官”一文都略有论述，这里不再赘述。）因此，我们是否可以考虑借鉴英美等国从行业一定时间的律师和检察官中选任法官的做法，从而使法官开始其坐堂生涯时不至于过于年轻，是一个值得探讨的问题。（在英国和美国，法官接受任命时年龄在40岁以下的情况便相当少见。）顺便说一句，从律师和检察官中选任法官的另外一个好处是有助于法律家集团中不同部门之间的沟通和理解，强化主要由法官、检察官和律师组成的这个集团的同质性，使他们形成一个“解释的共同体”，减少相互之间对于法律规则（也包括法庭仪式方面的规则）理解上的分歧。当然，即使是在英美国家，资深律师或检察官在比自己更年轻的法官主持的法庭上出庭的情况也是在所多有。但是，检察官或律师因为法官比自己年轻便拒绝起立致敬的情况却是闻所未闻。假如年龄或曰年资差异当真被作为起立与否的标准，那么对法官和检察官“生辰八字”的调查和比较势必成为每次开庭之前的一个必经程序，这那里还是法庭，岂不是在重演“桃园三结义”那一套？
龙文又以军事法院中检察官与法官军衔等级差异造成“作为上级的检察官向作为下级的法官起立致敬”的情况作为论据。我对军事司法没有研究，无法评论。不过，作者在这里把军队管理所必需的等级制度延伸到了对于一般意义上的司法制度的讨论之中，却是大可疑问的。与军队不同，在一定程度上可以说，司法职业乃是一种反等级、反官僚化的行业。司法强调法院的独立，审判庭的独立，法官个人的独立。龙文称“在任何要求效率、服从和统一性的地方，这种位阶等级制都不可少，司法活动亦同。”实则法院虽然讲求效率，也要有统一性，然而服从云云却是大谬不然的。尽管上级法院可以通过上诉制度否定下级法院的判决，但是，要求法官也要在更广泛的层面上去“下级服从上级”却是与其职业特性相反对的。司法职业的非官僚化特征是一个很大的问题，容当另文讨论。
检察官是否起立致敬是一个法庭仪式问题，但是，如龙宗智先生所说，它“可以引导我们作一些更深的思索，例如考虑法制改革的配套性和统一性问题，考虑法官如何能够成为世人普遍崇敬的对象。”在思考这一问题的过程中，我常想起19世纪英国宪法学家白芝浩（Walter Bagehot）在其名著《英国宪法》里表达的一个饶有兴味的观点。他认为英国制度可以划分为两个部分，一部分突出尊严，用以唤起和保持人民的尊敬；另一部分是政府用来执行实际工作和实行统治的职能。在任何社会，最能唤起人们肃然起敬的，决不是最实用的因素，而是最有戏剧性的因素。白芝浩称赞英国宪法特出的优点就是尊严的部分富丽堂皇，足以令人自豪，而职能的部分则简朴而新颖。英国的法院大概可以说是两种职能兼而有之的。除了裁判纠纷、通过解释而造法的实用功能外，它又通过庄严的法庭，法官、律师、公诉人的法袍和假发，法庭中其他人对于法官表示出的高度尊重，等等，营造出一种气氛，所唤起的不仅仅是人们对于法官、法院以及法律的敬重，更唤起人们对于生活于其中的国家的自豪。同时，不断重演的这类庄重而严格的仪式也使得身处其中的人们在潜移默化之中培养了对于秩序的热爱。公民对于秩序的尊重，对于法治的讲求，无疑是民主国家的命脉所系。西方古谚称：“法官不受敬重，国家走向衰亡”（Sublata veneratione magistratuum, respublica ruit），表达的也是这样的道理。
龙先生在文章中认为，由于相关改革中深层制度以及“国情”限制，使我们目前不能照搬国外的做法。其实，我们现行法律所规定的这一套司法体制也差不多是照搬国外做法。观察中外文化交流的历史，可以发现，任何外来制度的引入，都会遇到本土文化程度不同的抗拒。但是，当这种制度逐渐在本土立足、扎根，人们常会忘记它的外国“血统”，把它视为国粹，用它来阻碍对更新事物的引进。因此，所谓国粹，未必都是我们的“汉家故物”；所谓国情总是处在经常的变化之中。拿法官与法庭中其他人员的关系来说，曾几何时，我们把当事人进了法院（衙门）不跪倒在法官老爷面前视为不合国情；50年代，苏联式检察制度的引进也曾遇到过种种阻力，后来我们进行了相当大的修正（检察机关不再是全社会的监督者，却保留了对法院和公安系统的监督权），也接受下来，并逐渐“合法化”。这样的过程启发我们，国情的变化是可以通过制度设计者的努力加以推进的。一些检察官不愿意向法官致敬，的确是现在的部分国情；社会对于法官以及法院的公正性缺乏足够的信任，也是部分国情。但是，这种国情不能够让我们对于法院权威的每况愈下熟视无睹，也不能令我们把检察官不起立的这种目前世界上独此一家的做法视为正常。
多么怪异的问题啊，检察官该不该起立！
附：检察官该不该起立——对庭审仪式的一种思考
龙宗智
最高人民法院关于刑事案件开庭审理的规定要求法官入庭时，全体在场人员应当起立。起立是一种仪式，表示对法官的尊重并向法官敬礼。然而这种仪式化的行为却受到检察官员的普遍的心理抵触和不配合，有些地方甚至因此引起审、检冲突以至妨碍案件的审理。这从表面上看似乎有些意气用事，但究其深层，却有制度、文化和社会的因素在起作用，也反映出一种仪式缺乏支撑点。
庭审伊始，法官驾临，全体在场人员起立致敬可以说是表示尊重并服从审判权威的必要仪式。从法理上看，所谓“诉讼”，是在一定社会冲突的基础上当事人要求法院裁决其争端的过程和行为。在控、辩、审“三方组合”的诉讼结构即“三角结构”中，审判法官超越诉、辩而居于结构顶端，它因裁判职能和地位，对诉讼过程具有权威性影响和决定性作用。这种“至上性”不仅体现在审判最终决定起诉与辩护的命运，而且体现于法官在审判过程中的诉讼指挥作用，同时还体现于审判方对整个诉讼过程的影响包括评判控方和辩方的诉讼行为，从而规范双方的活动。因此，“司法至上”应是三角形诉讼结构的题中应有之义。这种至上性体现于诉讼仪式上，就是全部其他诉讼参与者对法官崇高权威的尊敬。而且起立敬礼这类仪式化行为，也是对在场者的一种提示，告诫他们尊重法官的权威，服从法庭的指挥。纵观各国，向法官起立敬礼是一种较普遍的法庭仪式。中国的司法，包括刑事司法，仍用控审分离、诉辩对抗、法官裁断这样一种现代诉讼的基本结构，因此在庭审仪式上借鉴他国做法，似乎并无不妥。
然而，任何一种仪式，作为在特定场合下扮演的具有象征意义的一套标准化的行为，必须要有一定的制度或习惯的支撑，同时应当是人们普遍认同的行为方式。法庭中向法官致敬亦同。诉讼活动中对审判方崇高地位的认可和表示，应当建立在一定的制度基础上，也就是说，这种仪式只是一种制度或习惯的程序化表现。而只有在权力分立基础上发挥重要政治制衡作用以及司法制度中处于中心和决定性地位的法院，才能真正享有广泛的尊崇包括各种礼仪。而这一点，在我国是不具备的。我国宪法和法律确认公、检、法三机关在办理刑事案件中分工负责、互相配合和互相制约的原则，在诉讼中未认可司法至上，公、检、法三机关各自分工负责自己所管辖的业务范围，而且在政治制度上也未确认国家权力的分立以及审判对政治的制衡。在政治和司法体制上，三机关，至少是检、法机关，是平等的，并无高下之分。在这种体制下，要求同等地位的检察官向法官起立敬礼，似乎显得勉强。而且应该看到，三机关各自具有发布有拘束力的规章的权力，这些规章在本系统内适用，对于其他系统，并无强制性约束力。在这种情况下，法院自行规定法庭审判中全体人员，包括检察官，必须向它的审判人员起立致敬，这至少对检察院是没有约束力的，法院地位的有限性及司法解释权约束力的有限性，使得这种硬要他人服从的要求容易成为一厢情愿。
还应该看到，我国宪法和法律进一步确认了检察机关对公安和法院的法律监督地位和权能，这种监督是贯彻于整个诉讼过程的，是单向的而不是双向的。检察机关作为有职责和权力监督法院司法活动的机关（至少在法律上有这种权力），就诉讼监督问题在形式上对于法院形成一种上下位关系，这是检察官难以接受向法官致敬礼仪的又一制度原因。对此，有的人也许会说，新刑诉法修改了原法律关于公诉人可以当庭对法官提出监督意见的规定，只允许检察院向法院在开庭后提出监督意见，他们认为，由于新的庭审制度强调了法院权威，检察官只是单纯的公诉人，因此，向法官敬礼并无不妥。但是，他们似乎忽视了新刑诉法同时强化了检察机关的法律监督，检察机关对刑事诉讼的法律监督已确立为刑事诉讼的一项基本原则。虽然这种监督不是任意性的，其内容和方式必须遵循法律的规定，然而，作为总则中的一项基本原则，它是贯彻于刑事诉讼始终的，不存在一个不允许监督的真空或禁区。庭审活动亦同。新刑诉法虽然废止了当庭监督的规定，但该法第169条仍然规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”据此，检察院具有对庭审活动实施监督的职责和权力，虽然监督的主体是检察院而不是公诉人，提出的对象是法院而不是合议庭，但出庭的公诉人在不违背法律规定情况下不能不负有特定的监督职责，也就是，注视法庭的审判活动是否有违法行为，从而为本院的监督提供依据。否则，检察机关对庭审活动的监督就无法实施，无从谈起。可见，监督性规定仍是法院起立要求的制度障碍。
又一重障碍是法院体制和法官的状况。由于裁决权的十分重要性，法官应当具有丰富的经验和诉讼经历以及充分的学识，他在司法资历和权威性上足以使人对他肃然起敬，因此属于司法界的精英。而且审判法官在法院中也属于少数精英，法院的大量人员是配合法官工作的法律职员。法官的集约化，是司法高质量的保证，也有利于司法判决的相对统一。然而，在我国，法官设员甚多，在经历、学历、知识与能力等方面所作的资格要求不严。根据法律和实际做法，法官的任职资格要求与检察官相同，在这种情况下，要求检察官向法官致敬，尤其是遇到资深检察官与年轻法官同时出庭时，检察官心理上难以接受。这里有人也许会辩称，法官代表法院行使审判权，检察官起立敬礼不是或不主要是对法官本人，而是向国家审判权表示敬意和服从。此说不是没有道理，但不能不注意到，在这种仪式中有十分重要的个别化因素，对审判权的敬意实际体现于出庭法官，如果这些法官并不具有使人肃然起敬的个体素质，那么，要求致敬必然十分勉强。一个比较极端的例子是在军事法庭的审判中。国外军事审判，审判长必须具有高官阶或高军衔，在场人员按照军队纪律和习惯十分自然地会向其致敬。但在我国，军事法院审判对审判员没有职务等级要求，如果一名高职务和高军衔的军事检察官出庭担任公诉人，而担任审判长的是一名年轻的中尉或上尉（这种情况并非少见），在法庭上按法院庭审规则要求在军队职务等级上作为上级的检察官向作为下级的法官起立致敬，这实际上是犯了军中之忌，即破坏了维系军队的高度集中统一和铁的纪律所必须具备的严格的等级制，而这种等级制度的外部表现之一就是下级见到上级时应当敬礼（上级应当还礼），而不是相反。当然，军队和地方是有区别的，但我们还应注意到，在任何要求效率、服从和统一性的地方，这种位阶等级制都不可少，司法活动中亦同。因此，这个例子虽然显得有些极端，但是否能作为一种归谬法逻辑的应用而显示出起立仪式后面的制度欠缺呢？
最后，还不能不谈到被致敬对象的个人品质问题。对法官的尊敬和仪式化表现应当建立在法官个人的优秀品质基础上，人们应当从法官的司法和其他行为中看到其公正无私的坦荡人格，从而发自内心地向其表示尊敬。在法官享有崇高权威的国家，法官的品质普遍受到人们信赖。如在日本，多次民意调查都反映了社会上一般人相信法院的公正远远高于对其他国家机关的信任程度。如1977年日本京都大学法学部进行的调查，对“请举出社会上最公正最值得信任的机构”这一问题，46％的被调查者举出法院，而举出中央政府和举出国会的只分别各占3.6％（见谷口安平，《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年，第12页）。法院的权威和受到的尊敬应当建立在公众对法官公正性的高度信任的基础上。然而，这一点，应当说在我国也不具备。虽然缺乏普遍性的统计资料，但社会上流传甚广的一些习惯说法绝非空穴来风。在那种对法官的公正性存在相当怀疑的社会背景下，在庭审仪式上要求对法官的礼仪性尊敬多少显得有些勉强。
总之，笔者在这里无意完全否定起立仪式，但要指出没有制度支撑和实际条件支持的起立要求，容易成为一厢情愿，即使通过将法院的法庭规则变为一种具有普遍约束力的立法，实施起来也显得十分勉强。庭审礼仪冲突本身似乎无关司法之宏旨，但可以引导我们作一些更深的思索，例如考虑法制改革的配套性和统一性问题，考虑法官如何能够成为世人普遍崇敬的对象。然而，这里不能不注意到，由于相关改革中的深层制度限制，使得我们在目前不能照搬国外的做法，应当说，这也是一种“国情”。
【出处】
原载《法学》1997年第3期
【写作年份】1997
【学科类别】未分类
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