《法边馀墨》5篇
1.法官的博学或无知
近读一本论述英国法官的著作(DAVID PANNICK，JUDGES，1987)，对于这个国家的法官状况及相关问题颇增加了些了解。作者称英国法官“是一种独一无二的现象”。这个一个数量极少并且背景高度整齐划一的群体，成员们身穿猩红色法袍，头戴马鬃毛假发，年事便高，观念保守，虽然也食人间烟火，但却远离公众，履行着真正的圣职。书中引用作家乔治·奥维尔的话说，法官“乃英格兰最具符号化的影象之一。他是一种现实与幻觉、民主与特权、谦逊与庄严之间奇妙的融合，是各种妥协之间难以捉摸的网络，凭借着法官，这个民族方能保持其为世人熟知的形象。”
从前，自己一直认为，由于选任上的高标准和高龄化，英国的法官肯定是见识宽广、学养渊博的。这本书却告诉我们，不少的法官其实是渊而不博的，经常在法律以外的事情上出差错，其中不知何为“滚石音乐”者有之，家喻户晓的本国足球明星不知何许人也者有之，对流行的市井话语茫然无知者有之，审理强奸案而在性知识上闹笑话者有之，最奇怪的，有位法官迟至1971年仍不知牛津大学有位闻名遐迩的法理学教授H.L.A.HART。甚至一些著名法官也是知识面极窄。曾在18世纪晚期担任过上诉法官院长和王座法院首席法官的（此处为乱码。）19世纪初的大法官埃尔登勋爵“自知文学造诣极欠缺，因为多少年来，除了案件摘要之外，他什么都不读”。更有甚者据说另一位大法官克兰沃斯勋爵连法律知识也难称精通；他总不肯单独主持听审，因为害怕“一个人被孤零零地抛在黑暗里。”这倒让我们想起齐国那位怕单独演奏的南郭处士。
这本书的作者显然是个改革派。他认为法官知识上的缺陷应当通过改变选任标准以及在职教育而弥补。当然法官自己积极扩充知识是更重要的。他对美国最高法院的伟大法官们颇为赞赏，说他们博览群书，思想精湛，阅读和思考拓宽了也深化了他们对法律问题的理解，司法意见充分体现了他们的博学和精思。
那么，法官们应该读哪些书呢？作者引用了美国著名法官汉德推荐的一个作者名单。汉德认为，除了专门的法律著作外，阅读这些作家的作品也是同等重要的，他们是阿克顿、梅特兰、修昔底德、吉朋、卡莱尔、荷马、但丁、莎士比亚、弥尔顿、马基亚维里、蒙田、拉伯雷、柏拉图、培根、康德。当然，不一定是抱着全集啃，但至少要有“点头之交”。
中国的法官中有多少人与这些作家有点头之交？或者，与我们的先贤孔、孟、老、庄有过往还甚至莫逆之交？吾不得而知之。
原载《法学研究》1995年第3期
2.法官与违法犯罪作斗争？
《中华人民共和国法官法》第28条：
法官有下列表现之一的，应当给予奖励：
……
（五）勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的；
……
法官法的这种规定是颇令人惊异的。很明显，本款内容涉及法官所承担的角色和要履行的职责，它要求法官要“勇于同违法犯罪行为作斗争”，而不只是在政府或其他原告对违法犯罪的追诉与被追诉当事人的辩护之间进行中立的裁判。
在一个法治社会中，以法院为中心的司法体系当然负有惩罚违法犯罪行为以维护社会安全的使命，但与此同时，司法也必须对政府权力加以制约，保障公民不受权力滥用的损害。在各种相互冲突的利益中，法院及法官应当是一种中立和公正的裁判人。与犯罪作斗争应该是警察以及检察官的事情。假如法官也加入斗争者行列，象从前一度流行的那样，“三马齐出动，拧成一股绳”，又由谁来对这种“斗争”加以监督，对“斗争”过程中滥用权力的行为加以惩罚和纠正呢？
不仅如此，“勇于……作斗争”的法官应予奖励的规定分明是一种倡导，表明所有法官都有“斗争”之义务，惟有那些敢斗善斗、斗志旺盛、越斗越勇的法官才能获奖，但是，同一法律在规定法官义务（第7条）时却只字不提法官有此“斗争”义务，只是要求“秉公办案”而已。两相比较，似乎很缺乏呼应和协调。
此外，本款所用者亦非法律用语，而不乏“斗争哲学”盛行时代遗风，这也是应该指出的。
原载《法学研究》1995年第5期
3.立法与风俗
在习惯法日渐式微的现代社会，操立法权柄的人们很容易把法律的制定及其实施看作是十分人工化的过程。不是么，当认为某种社会关系、某个生活领域需要进行更为强有力的管理的时候，他们很自然便会想到制定体现管理意图的一些法律条文。法律颁布后，自然会有法院、检察院以及警察系统凭借强力加以实施。因此，社会关系便会有条不紊，社会秩序变能井然不乱；令行而禁止，言出即法随，治国之道，立法而已，又何难之有？
这种观念流行的结果，变是当今立法在数量上的急剧膨胀和在范围上的无微不至。古人所谓“宪令著于官府”，近儒所谓“庞然大兽”（LEVIATHAN）者，到了今天已经达到极至。一方面，立法越来越成为单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，“大字的法律”成为强势“话语”“小字的法律”愈发削弱。另一方面，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一通行数百年乃至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的前提下用一纸法令加以禁止。这是颇堪忧虑的事情。
也许有人会反问：难道陈规陋俗成了老虎屁股——摸不得了么？难道一些习惯、风俗只是因为它们历史悠久变具有了在当代社会继续存在的合法性了么？
这样的反问自然也不无道理。但问题在于由什么人根据怎样的标准通过什么样的程序来宣布一种风俗为“陈规陋俗”？风俗之所以成为风俗，在于它具有存在的价值和民情基础。当然，风俗不是民族工商业，它们本身并不能产生直接的经济价值；但是，我们却可以利用经济分析的方法，分析保留或废止一项风俗在经济学上的轻重得失。为了保存一种风俗，社会肯定要付出一定数量的成本，但冒然地废止它，社会或许要为着不断地维持有关法令的效力而付出更大的代价。除了直接成本以外，我们还必须考虑废止风俗所可能导致的民众心理问题，而心理上的成本却是难以计算的。
更重要的是，一个民族的风俗乃是深层次文化观念的外化形式，是抽象理想的外在依托，是文化秩序的重要组成部分。因此，民族风俗受到破坏最严重之日，必然是文化与社会秩序最为紊乱之时。文革期间，“破四旧，立四新”，我国传统与风俗遭剧烈破坏，法律秩序亦荡然无具，可谓殷鉴未远。
“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。”英国史学家古奇在他的著作（《十九世纪的历史学与历史学家》，耿淡如译，商务1989年版）中转述了萨维尼的这一鲜明的见解，并且表达了对萨维尼的下列观点的赞赏：
“法律象语言一样，是民族生活的表现；它是从民族的经验与需要，经过自然的过程而成长起来的。法学家不恩能够被称为法律的制定者，正如语法家不能被称为语言的制造者一样：他们只是发现了群众生活所创造的东西。这些创造物一部分仍然是习惯，而其他部分则变为‘法律’”。
在我们的社会处于激烈变革的时候，在我们的立法速度日益加快的时候，温习一下萨维尼们的学说，细细地思考一番我国今日的立法与我们民族的传统与风俗究竟应当保持怎样的关系，是十分必要，也是特别紧迫的。
原载《比较法研究》1995年第2期
4.法律和语言
法律是一整套公布出来的行为规则。公布所借助的媒介，或白纸黑字，或口耳相传。总之离不开语言。
当然，有时立法者并不将法律公开，而是“内部掌握”。尽管两千多年前我们中国就曾有“铸刑鼎”之举，但是，法律的公开似乎总是一个难以完全实现的目标。例如，专制君主朝令夕改，全凭多变的意志进行统治；职业法律家故作高深，玩法律于掌股之间，普通民众往往如坠五里雾中。于是，近代法治有了“法无明文规定不为罪”即“罪刑法定主义”的黄金原则。
我们总相信，法律可以是十分清楚和明确的，它可以明了地表达立法者或统治者的意志，可以区分罪与非罪，区分违法行为与合法行为，甚至可以有效地制约权力的滥用。我们还追求法制完善。首先是完善立法，接着“执法必严，违法必究”，如此，法治的实现便是顺理成章的事情。
但是，意志借助语言外化为法律，意志本身又是什么——一种非语言质料？是否存在着某种前语言状态的意志？
还有，语言大概也并非某种“透明、无色、无味”的东西。它自有其历史，有其生命。它不只是传达观念，它本身就是观念。语言是一种行为，一种艺术，一种表演艺术。语调、语气、手势都是它的组成部分。此外，同样的语言，不同的使用者可以用于表达不同的意义。相反，不同的语言有时也可以表达相同的意义。
一位立法者用语言宣布一个法律条文。
“对犯罪的惩罚要依法从重从快。”他的语调平缓，
“对犯罪的惩罚要依法从重从快。”说到“依法”时他加重了语气以示强调。
“对犯罪的惩罚要依法从重从快。”这一次重点强调后四个字，即“从重从快”。
“对犯罪的惩罚要依法从重从快。”“依法”二字不仅以重音说出，而且表情严厉，并以拳头敲击桌面两声。
相同的语言，不是可以表达出很复杂或很不相同的意义么？
“月亮明白我的心。”
月亮无言。
星星叽叽喳喳。
原载《工人日报·新闻周末》1997年10月4日
5.司法：走向清廉之路
在今天的社会中，如何采取有效的措施，使我们的司法体系保持廉洁，是一个十分重要也特别紧迫的课题。这样说的原因是多方面的。在社会各个行业中，司法界的职业行为至为特殊，它不仅仅是行使裁判权，解决社会中的各种纠纷，而且行使司法权这种过程本身，实际上是在向案件当事人宣示正义的准则。也许，我们可以不夸大地说，对于特定国家公民的正义观念的形成和形态而言，没有哪一个因素能够起到司法官员行为举止所具有的那样大的作用。西方的一些调查表明，那些没有受过法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成，与法院处理案件的过程以及媒体对于法院活动的报道有密切的关系。对于当事人而言，法院是否公正地处理与其利益息息相关的案件更直接影响到他们对于法律乃至国家制度本身的评价。我们不可能想象，一个通过行贿获得对自己有利判决的当事人会对他所在国家法律的公正性具有坚定的信念，更不消说面对明显不公而又无可奈何的对方当事人了。从前的谚语：“廷尉狱，平如砥。有钱生，无钱死”，或更为流行的“衙门口，八字开，有理无钱莫进来”，都再形象不过的表达了一般百姓对于古典司法制度的极度失望。在这样的司法制度下，追求正义和公平是无从成为主流社会风气的。正是在这个意义上，弗朗西斯·培根才会说：“一次不公的（司法）判断比多次不公的其他举动为祸尤烈。因为这些不公的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”
司法廉洁重要性的第二个方面体现在司法乃是社会正义的最后一道防线。立法机关或许会制定不公正的法律，行政机关可能会滥用权力，然而，一个社会，如果拥有廉洁的和高素质的司法阶层，立法不公以及行政权力滥用所带来的危害性都会得到相当的抑制和矫正。但是，假如司法制度与腐败结缘，情形便不堪设想。在国家正式的司法体系里无从求助的当事人势必会寻求自救，即操法律于自己之手，法律与社会秩序的维系便成为一句空话。亚里士多德将正义区分为分配的正义和校正的正义，假如司法体系不能对于校正的正义有认真的作为，则分配的正义便会变得无甚意义。
在当今的我国，司法制度面临着特别重大的使命。历史经验一再表明，当一个社会处于转型期，各种不同的利益处在变动不居的状态之时，国家的立法往往无法及时地和具体地回应社会的变化。如果司法界能够很好地履行对于各种利益进行合理地再分配的职能，能够对于随时都有可能发生的不当行为所造成的损害提供及时的法律救济，便会有效地缓解社会矛盾，从而有助于社会平稳地转型。相反，腐败的司法却是火上浇油；利益再分配过程中出现的积怨，再加上诉诸司法而无从获得公正的救济所带来的绝望感很容易把社会置于火山口上。
那么，怎么样才能保持一个国家司法界的清廉呢？
在我看来，虽然在各个不同的民族文化传统中，法律都与正义的信仰有或直接或间接的联系，但维系司法界的清廉却是必须进行细致的制度安排的方面。在一些国家，司法界的清廉得到了社会的相当高的认可，而有些国家则不然，人们谈及司法界，总是将他们与腐败相联系。能够长期地保持司法清廉的地方，相关制度建设已经积累了可以为其他地方借鉴的经验。深入地研究这些经验应当有利于我们探索中国的司法廉洁之路。
司法廉洁所涉及到主要有这样几个方面制度，一是司法官员的伦理准则，二是法院内部对于涉嫌违反伦理规则者的监控和处置机构，三是其他权力机关以及新闻糜体对于司法活动的监督，四是与司法官员待遇以及司法独立相关的制度，五是诉讼程序中与司法伦理相关联的方面，六是确保司法官员自身素质的有关制度。由于篇幅的限制，我们无法在这里就每个方面的制度展开研究，只能作些简要的勾画。
说到司法官员的伦理准则，我们很容易想到最高人民法院发布的司法官员几准几不准一类的规定。数年前，人民法院出版社也出版过一本题目好象叫作《人民法官的职业道德》的书。我的印象，它们大多规定了法官不得徇私枉法、不得贪污受贿之类的规则。1995年生效的《中华人民共和国法官法》第七条规定的法官应当履行的义务以及第三十条列举的法官须受到惩戒的各种行为都与法官的职业伦理有直接的关联。尽管如此，我国立法以及最高人民法院的相关规定仍然存在着很大缺陷，这种缺陷主要有二，一是在不少情况下，把法官的犯罪行为（例如贪污受贿、隐瞒或伪造证据、泄露国家机密或审判机密等）作为伦理规则调整的对象，二是就法官这种特殊职业所应当适用的伦理准则的特殊性注意不够，将某些其他公务员或一般公民都应当遵守的准则作为法官的行为规范。我认为，法官的职业道德或职业伦理应当着重法官自身的行为准则、法官与其同事之间的关系、法官与当事人以及法院之外的一般社会之间关系等四个方面的内容。具体的规则诸如法官应忠诚于国家的法律以及自己的正义信念；法官须注重知识与道德的修养，保持职业行为以及日常行为的严肃端正；法官应与一切损害司法独立的外来影响作合法的抗争；法官应对律师表示应有的尊重（当然，尊重法官亦是律师的伦理准则）；法官须与有损于司法独立的商业以及政治活动保持距离；法官不应允许其偏见影响司法的结果；以及法官不得在另一方当事人或其律师不在场的情况下会见一方当事人或其律师（这较之《法官法》第三十条第十二款中所规定的法官不得“私自会见当事人及其代理人”云云要明确）。
关于法院内部的司法伦理监督和处置机制，我们法院中已经有某种机构有权对法官实施纪律制裁。例如，隶属于党的系统的纪律检察委员会、政治部以及人事机构等。现在存在的问题，一方面是这类监督机制的运作是否真正有效；另一方面，它们的运作过程是否会妨害法官个人的独立。近年来司法伦理状况的恶化使我们有理由怀疑这类机制没有产生其预期的效果。与此同时，也有一些法官抱怨在审理某些涉及权贵或地方利益的案件时，来自可以对法官行使处分权的机构或个人的压力（处分的威胁）迫使法官不得不作出违反公正准则或违反法律的判决。在这方面，德国法院内部设立的由法官本身组成的法官纪律法庭的实践或许值得我们借鉴。重要的是，对法官违反伦理准则行为的调查、听证、裁决必须依据严格的程序，涉嫌法官自我辩护或聘请律师为其辩护的权利必须得到有效的保重。与此同时，对于已经证明违反司法伦理甚至犯有腐败行为的司法人员，必须采取果断措施，将其清除出司法队伍。因为任何姑息和放纵都是对腐败行为的鼓励，从而使腐败得以滋生蔓延。
除了法院内部的监督机制之外，我们的法官以及法院还受到来自外部的监督。这种监督主要来自两个方面，一是权力机关，包括检察机关和各级人民代表大会，一是新闻媒体以及一般民众，无论如何，外部监督对于维护司法的廉洁是特别重要的。但是，检察机关对于法院和法官行使监督权却是一种相当不合理的制度。最大的问题是它明显地能够造成刑事程序中控辩双方地位的严重失衡，从而危害诉讼程序以及诉讼结果的公正性。人民代表大会作为最高权力机关当然可以而且应当对法院的司法活动进行监督，然而这种监督以怎样的方式进行乃是一个需要认真考虑的问题，总的要求应当是，代表大会可以在开会期间通过审查法院的年度报告、质询法院院长以及审议法院预算行使对法院以及法官的监督权，但不可以对法院正在审理（包括上诉审）的具体案件加以干预。否则，不仅法院的司法独立权会受到侵犯，而且人民代表大会也会发生职能上的“暗转”，由立法机关变成了司法机关。而现在的情况恰恰是，代表们在会议期间没有或无从通过充分的质询等程序对法院进行监督，另一方面，对于个别案件的处理，某些地方人大却可以通过非规范化的方式进行干预。四川声人大对于夹江县法院所受礼的那起所谓造假者起诉打假者案件进行的干预就是这方面的一个值得注意的例证。
新闻媒体对司法的监督所存在的问题一是远远不够，一是缺乏规范。说不够是因为许多情况下，媒体对应当加以曝光的事件不报道，或轻描淡写，从而无法形成严峻的社会压力，一些腐败或违反伦理准则的人得不到应有的社会惩罚。某些案件被揭露，而另外一些同样严重甚至更为严重的案件却遮掩搪塞，这本身就是一种不公正，是对侥幸心态的一种激励。说新闻媒体对司法的监督缺乏规范，是因为在司法与新闻媒体之间的关系方面，我们一直没有一套合理的规则加以调整。新闻自由也是一柄双刃剑，它固然可以监督司法，促进司法界的廉洁，然而它也可能损害司法独立，对于某些案件的审判结果发生不正当的影响。对于那些尚未审结的案件，媒体带有明显倾向性的报道足以造成对法院的巨大压力，于是，报纸或电视又成了审判者。我们甚至发现，某些记者也兼任律师，利用其记者身份对于法官以及法院施加不正当影响，成为加剧司法腐败的一个因素。
对于司法体系而言，维系廉洁的一个重要方面是使司法官员享有较高的尊荣，以及具有只要正当地行使职权便不可能被解职的安全感。而这方面，我们的情况是最令人忧虑的。我国法官的薪俸并不高于其他公务员。由于近年来各行业收入结构发生的颇为微妙的变化，即虽然公务员（包括法官）的工资按照国家统一标准支付，然而，不同机构的职权性质、管辖对象等方面的差异造成了实际收入的巨大差异，一般而言，与行政官员相比，法官的收入恐怕要低一些。而法院经费实际上受到行政机关的控制以及各级政府拨款的不足又使得现状雪上加霜。从《人民法院报》等报纸上，我曾读到不少文章，抱怨法院经费严重短缺，甚至法官的差旅费、医疗费都无法报销。由于这样的状况，这些年一些法院假服务市场经济建设之名，行创收以增进法院人员福利之实，正是一种毫不奇怪的现象。只是这种法院创收、法官捞钱的勾当实在是大伤法院尊严和法官尊荣的事体，也为司法腐败开启了一扇方便之门。
诉讼程序与司法廉洁之间关系的关键点在于程序的公开性。我们前面讨论司法伦理准则时曾提到法官不得单独会见一方当事人或其律师的规则，强调的正是公正性的一个方面。与行政行为不同，在现代民主制度下，司法权的行使必须是一个公开的过程。法庭是公开的，当事人双方的证据应当在公开的法庭加以展示和对质，司法决策应当是由亲自听审的法官自己根据当事人所展示的证据和相关的法律作出，而不是由在幕后的某些人或某个机构作出。诉讼程序的另一个与司法廉洁有关的方面是司法判决必须包含着严格的法律推理内容。也就是说，法官必须对他所作判决的证据和法律依据的正当性作出严格的论证。过于简单的判决，不说理的判决，总是方便裁判者上下其手的。
最后——实际上，这是最重要的——我们要谈及法官的素质问题。观察社会中各个行业、不同群体的行为，我们可以发现，导致不同业者廉洁程度的差异的原因固然跟约束人们的纪律的张弛松紧有关，不同的行业传统也起着一定的作用，不过，不应忽视的是，从业者的普遍素质的高下至关重要。尽管需要加些限定，但是，我们大体上可以说，对于现代社会的法官来说，大学法律专业的训练乃是使其素质达到一个基本水准的必要途径。另外，我们之所以强调普遍素质，是因为司法伦理准则的维系离不开法官群体中各个成员对于规范的共识，离不开同事之间的相互督促。人类学的一些研究告诉我们，群体成员的行为受其他成员评价的影响极大。但是，如果成员的教育以及其他背景差别很大，则群体便不成其为群体；成员之间的约束力便会大大减弱甚至消失。
【注释】
法律出版社
【出处】
法律出版社
【写作年份】1997
【学科类别】未分类
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