论文：关于英美侵权行为法的几个问题
徐爱国一、英美侵权行为法的性质和框架
英美侵权行为法实质上指的是普通法系的侵权行为法，以区别于大陆法系的民事侵权行为法律。就一种具体的侵权行为而言，英美法系和大陆法系就相似的侵权行为事实可能有近似的判定结果，但是就侵权行为诉讼的方式、形式、法律理由等等而言，两种法系具有显著不同的特点。这里要讲的内容主要是普通法系侵权行为法的规则。
“普通法”的含义是多方面的。一个方面是指英国的一种法律渊源，与衡平法和制定法相对。从这个意义上讲，普通法中的侵权行为法仅指英国法院依照普通法程序对侵权行为受害者提供的法律救济。这种理解的缺陷是过于狭窄。从英国法发展的情况看，1875司法法令颁布后，普通法体系和衡平法体系的区分逐渐消失，现在再去区分普通法对侵权行为受害人的救济和衡平法对不当行为受害者的救济已没有实际的意义。而且，随着英国法成文法的增多，英国法的侵权行为法已大大超过了普通法对侵权行为的救济。“普通法”的另外一个含义是指普通法系的传统，它既包括英国法传统，又包括美国法传统，以及原英国殖民地法律制度，这个含义与罗马日尔曼法系相对。从这个意义上讲，普通法中的侵权行为法实际上指通行于普通法系传统国家侵权行为法的共同特征。这种理解的缺陷是过于庞杂，况且就目前的情况而言，英、美、加、澳、新等普通法系国家毕竟是具有统一完整法律制度的主权国家，在具体的侵权行为形式，侵权行为诉讼和侵权行为救济方面等等都有自己的特点和具体的差别。这里，只是一般地探讨一下普通法中的侵权行为法所共同涉及的几个问题。
从原告的角度说，侵权行为法可以为其受到的损害提供一种补偿；从被告的角度说，侵权行为法可以保护他的一种行动的自由，即并非不当的行为不发生什么责任；从社会的角度说，侵权行为法可以防止损害行为。侵权行为法提供一种法律的救济，但是在整个法律体系中，它只是法律救济中的一种，其他救济的方法还有：私人保险，社会保险，刑事伤害补偿，以及各种健康服务性质的国家福利。一般地说，侵权行为不存在一种公认的定义。普遍的看法是侵权行为可能存在一种趋向，但不能说有一种有效的侵权行为的一般原则。在这一点上，侵权行为法不同于契约法。在契约理论中，一个有效的合同必须有第一，要约和承诺；第二，约因形式；第三，当事人责任能力和第四，形成法律关系的意图。但在侵权行为法中，不存在类似的一般规则。按照美国的权威看法，侵权行为这个词，“我们作出了许多的努力去定义，但是，我们所谓的成功之处，要么是扩大了它的含义，因而包含了超过侵权行为范围的东西，要么是缩小了它的含义，因而漏掉了许多属于侵权行为范围内的东西” 。
但是，一般认为，一个“侵权行为”是一种民事不当行为，而非一种合同违约，对此，法院将以赔偿诉讼的形式提供一种救济。侵权行为的性质可以归纳为如下几点：
第一， 一个侵权行为导致一个可能要求赔偿的民事诉讼。对侵权行为的法律救济有各种方法，比如强制令，比如赔偿，这些救济可以由当事人一并提出，也可以独立地提出。然而，原告的债务问题不属于侵权行为法的范围。
第二， 一个侵权行为产生于法律的运作，而不是当事人的协议，专门源于违约、信托违约等的行为，不发生侵权行为事实。
第三，专门涉及国家的惩罚行为，不是侵权行为，而是刑罚。
第四，侵权行为、违约和犯罪不必定是完全独立的。侵权行为也可因违约、犯罪或两者而发生，比如出租司机撞了路灯，他可能对乘客承担侵权行为责任，对出租车车主承担侵权行为责任，对任何其他受伤的人或财产承担侵权行为责任，可能还要因未能将乘客运到目的地承担违约责任，而且还可能因违反道路交通法承担刑事责任。
侵权行为的定义因此可以这样表述：“主要产生于法律运作而非当事人违约的违法行为；它是对未清偿行为的一种典型性赔偿；而且，它不是专门性的违约，或专门性的信托，或其他衡平的责任或一种犯罪的结果。”
从历史上看，梅因认为，侵权行为法是最古老的法律制度之一，甚至犯罪也起源于侵权行为法。不过，现代意义的侵权行为法，起源于英国14世纪的令状（Writs）制度。没有国王的令状，任何人都不能在王国普通法院里提起诉讼。在没有令状的地方，就不存在权利。每一个原告只能在已认可的形式范围内提起诉讼，而诉讼形式的关键要素始于原始的令状，因这个令状才发生一个诉讼。这种情况持续了500年，到1832年和1833年法律改革之后，这种情况发生了变化。到1852年，英国“普通法律程序法令”（Common law Procedure Act ）规定，“在任何传唤令状中，没有必要提及任何诉讼的形式或原因”。尽管如此，“英国法院规则”（English Rules of court）最近版本还说，即使没有必要陈述令状中的诉讼原因，但也非常希望这样去做。因此法律史学家梅特兰（F.W. Maitland）说：“诉讼形式在墓穴里在制约着我们” ，他的意思是说，侵权行为诉讼形式的区分在现代已经没有现实的意义，但是在法律实践上，这种区分仍然制约着我们现代人。
历史的原因导致了英美侵权行为责任的体系，这种责任体系最原始的区分是“不法侵害”（trespass）和“其他的不法侵害”（trespass on the case），前者不要求具体的权利要求和损害的证明，而在后者，具体的要求和损害的证明通常至为重要。随着时代的发展，这种划分不再能够满足侵权行为法的发展。到现代，对于侵权行为的责任范围，存在两种不同的学派，一种是抽象的侵权行为法学派（a Law of tort），典型代表是温斐尔德（Winfield），这个学派认为，如果不能被证实为合法，那么所有不当行为都可能构成侵权行为。只有这样，法律才能更好地保护人们的权利；另外一种是具体的侵权行为法学派（a law of torts），典型代表是英国著名的萨尔蒙德（J.W. Salmond），这个学派认为，侵权行为包括各种具体的侵权行为形式，比如不法侵害（trespass）、侵扰（nuisance）、过失（negligence）、名誉损害（defamation）等等。原则上讲，如果原告不以上述一种诉讼形式提出诉讼请求，那么他不能获得法律的救济，但是如果一旦有了新的侵权行为，那么就可以产生一种新的侵权行为诉讼形式，比如侵犯隐私（invasion of privacy）、胁迫（intimidation）等等。
在理论上，对于侵权行为责任的划分则无统一的说法，甚至可以说，在英美侵权行为法的著作中，没有完全相同体例的两本书。这里主要介绍两种较为典型的体例。
第一种体例是美国法律协会编纂的“法律重述·侵权行为法”，具体内容包括：第一编，故意对他人身体、土地及动产之伤害；第二编，过失；第三编，严格责任；第四编，不实说明；第五编，诽谤；第六编，侵害之虚伪不实；第六编A隐私权；第七编，无正当理由之诉讼；第八编，家庭关系之干扰；第九编，就优越之经济关系之干扰；第十编，以故意过失侵入土地以外之其他方式侵犯土地利益；第十一编，其他法律规则；第十二编，得适用于所有侵权行为赔偿请求之抗辩；第十三编，救济。
第二种划分是依传统和发展标准进行罗列，其中包括：传统的对土地的不法侵害，对动产的不法侵害，对人身的不法侵害，侵扰，名誉损害，过失，成文法的责任，危险房屋的责任，产品责任，严格责任，动物的责任，家庭关系，经济关系，贸易纠纷，欺诈和有害的谎言，滥用法律诉讼等等。
二、英美侵权行为法的几个特点
与大陆法系民法一般性和原则性相区别的是，英美法系的侵权行为法更显具体性和生动性，但是同时，也较难为人们所把握。这里，主要解释英美侵权行为法的几个基本特点。
1，判例和成文法
英美侵权行为法如同英美法的其他部门一样，有一些确立的“原则”，每个原则的形成要么依赖于法律判决所确立的法律命题，要么依赖于成文法中确立的规则。英美法的基石是判例，在这一点上，侵权行为法比其他法律部门更加明显。
侵权行为法可能是最少有成文法的法律分支。在英国，自本世纪三十年代，特别是七十年代以来，侵权行为法的成文法开始多了起来，其中，比较有名的是：《民用航空法》（1982）、《民事责任（分摊）法》（1978）、《天生残疾（民事责任）法》（1976）、《消费者安全法》（1978）、《危险房屋法》（1972）、《雇佣法》（1980）、《工厂法》（1961）、《致命事故法》（1976）、《防火法》（1774）、《狗看管法》（1975）、《公路法》（1980）、《房屋法》（1961）、《法律改革（促成过失）法》（1945）、《法律改革（丈夫和妻子）法》（1962）、《法律改革（已婚妇女和侵权人）法》（1935）、《法律改革（其他规定）法》（1934 1970）、《时效法》（1980）、《国家公园和郊游法》（1949）、《噪音减少法》（1960）、《占用者责任法》（1957）、《公共健康法》（1936）、《公共交通工具法》（1981）、《公路交通法》（1972）、《公路交通规则法》（1967）、《体育场地安全法》（1975）、《侵权行为（干涉物品）法》（1977）、《贸易纠纷法》（19061965）、《商标法》（1938）、《工会和劳动关系》及修正法（19741976）和《草法》（1959） 等等。但是按照英国普通法的传统，这些成文法规则要具有实效，要具有约束力，就必须在判决中由法官予以应用和解释后方才可行，而且法官在以后的判决中，所引用的法律渊源，仍然不是该成文法，而是包含有成文法内容的先例。在美国，情况更有意思一些，在普通法系中，美国是一个成文法的国家，但是在侵权行为法领域，至今尚无一部侵权行为方面的成文法，“侵权法则一直保持判例法形式” 。
与此相反，侵权行为法的案例是大量的，错综复杂的，甚至是相互矛盾的，案例就是一种主要的法律渊源，是法官审理案件的主要根据。在一定情况下，一个主导性的案例，就设定了一个新的侵权行为形式，有时，一个著名的案例，可以同时开辟了几种新的侵权形式。
1866年，英国有这样一个案件，被上诉人（一审原告）富勒切尔（Fletcher）拥有和开采一家矿场，地下有一些竖坑与上诉人（一审被告）瑞蓝兹（Rylands）的土地相邻。这些竖坑将原告的地下作业与被告的地下作业联接了起来，但是，原告被告双方都不知道这些旧的而且不再使用的采矿竖坑的存在。被告是一家水磨坊的业主，他在他的土地上建造一个水库，他们雇佣有能力的承包商施工。在建造水库时，这些承包商发现了废弃的矿竖井，但是没有适当地填充。当水库建成并蓄水时，水冲进竖井，淹没了原告的矿。原告提起了诉讼。
这是一个疑难案件，按照当时已存在的侵权行为法，没有一种完全合适的侵权行为形式与之一致，首先，被告的行为不能构成“对土地的不法侵害”，因为被告是在自己的土地上施工，并没有直接地侵犯他人的土地，其次，被告的行为也不构成“侵扰”，因为流进邻居土地上的物是一种有形物，而非无形物，而且被告主观也不存在一种恶意。再次，被告的行为也不能完全合乎一种“过失”，因为在这个案件的具体情况下，被告无法合理预见损害结果。因为这些原因，这个案件一直打到了贵族院。判定被告承担责任没有合理的根据，不判定被告承担责任，又显失公平。最后的结果是，贵族院以此案件确立了一种新的独立的侵权行为形式，即一种严格责任，在英国直接称之为“瑞蓝兹诉富勒切尔案”（Rylands v. Fletcher）下的规则，成为一种法律的渊源，是以后法官处理同类问题的一种标准和尺度。这个规则的原始陈述是，被告是土地的占用者，或者是控制土地上物品的所有人；他将某物“带进他的土地，并聚集和维持在那里”，即“非自然地使用土地”；该物“如果泄漏，就可能发生损害”，这是一种危险；最后，实际发生泄漏，结果造成了损害。这是一个案件确立一个独立侵权行为形式的主导性案例。
1932年，英国有这样一个案件，多诺桂（Donoghue）女士与一位朋友去一家咖啡厅。该朋友给她买了一瓶姜啤酒，多诺桂太太喝完啤酒后，发现在不透明的啤酒瓶子里有一只腐烂的蜗牛。多诺桂太太见后焦虑不安，以致身体不适。她起诉了制造商斯蒂文森（stevenson），认为他们有责任去保证昆虫外壳不进入到啤酒里去。被告抗辩说，他与原告不存在任何商业关系或者法律关系。
这也是一个疑难案件，原告受到了损害，应该得到法律的救济，这是没有疑问的，当时被告应该承担什么样的责任，则是不确定的。在本案之前，处于多诺桂太太法律地位的人不能获得赔偿，因为她不是购买该啤酒的人，即，她不是合同的当事人。如果她的朋友因污染的瓶子而受到损害，那么该朋友可以对咖啡厅的主人提起合同的诉讼。但是，按照合同法的规定，第三人不能基于其他双方当事人之间的合同去提起诉讼或被起诉，即英美合同法中所谓的“合同的相互关系规则”，因此，多诺桂太太既不能提起对咖啡主人的诉讼，也不能对制造商提起赔偿的诉讼，因为制造商的责任不能被认为扩展到超过他的合同责任，按照英美合同法的规则，“货物出门，概不负责”。该案件可能涉及到“本身危险”的动产，但是一瓶啤酒不是说是一种本身危险的物品。贵族院的简单多数认为，制造商有责任采取合理的关注。这个案件一直打到贵族院，最后，贵族院以简单多数判定被告即制造商承担责任。这个著名的案例因为如下的原因而显得特别重要：
第一，这个案件确立了一种新的独立的侵权行为形式，即“过失的侵权行为”责任。阿特金勋爵（Lord Atkin）提出了著名的“邻居公式”（neighbour formula），即，享受自己的生活，但是不能伤害你的邻居，这个“邻居原则”是以后所有过失侵权行为案件的基础。
第二，这个案例最终取消了消费者和制造者之间必须存在“合同的相互关系”的限制，从而在英国确立了产品责任制度，使制造商要实质性地保证他的消费者不受到身体的伤害，制造商是其产品的保证人。
第三，这个案件扩展了“危险物”的概念。一件物，只要它可能发生一种危险，它都可以成为一种危险物，被告因此要承担危险物的严格责任。
第四，这个案例，被有的侵权行为著作者认为是英国“产品责任法”的源头，也有的说是“过失侵权行为”的源头，还有的法学家认为是“危险物品的侵权责任”的源头。在这三种侵权行为形式中，除了产品责任后来有了成文法之外，其他两种侵权行为形式都没有成文法，而这两个案例则是法官经常引用的法律根据。
2，法官和陪审团
在英美侵权行为法中，“法官和陪审团”的问题总是一个貌似简单实为复杂的问题，侵权行为诉讼一般都有陪审团，而在诸如名誉损害这样的案件中，几乎总有一个陪审团。简单地说，法官在诉讼中的作用是判断“法律的问题”，而陪审团的作用是认定“事实的问题”。但是，在一个案件中，那些是法律的问题？那些是事实的问题？这是一个专业的法律人员都难以解释清楚的问题。美国大法官霍姆斯（W.O.J. Holmes）在其著名的《普通法》中，认为，当事人的“行为标准”应该交给陪审团确定，法官则从“日常经验”中推演出要适用的法律规则，这种日常经验是十二个陪审员从社区的实践中得出。
以“过失” 侵权行为为例，法官决定的法律问题是：原告是否可以从他列举出来的“事实”中“合理推测出”被告的过失。如果法官认定，原告已经有充分的证据以确立被告的确为过失，那么他就将案件交给陪审团，由他们决定“作为事实问题”及“双方”当事人的证据，从而最终确立被告是否构成过失。英国1877年Metropolitan Railway Co. v. Jackson确立，“法官要说的是，根据证据，‘可以’合理地推测出被告构成过失，这样，事实已经被确立了；陪审团要说的是，从这些事实中（法官交移给他们），过失‘应该被’推测出来”。
以名誉损害为例，法官的作用是决定“法律的问题”，即，被告的陈述是否“合理地能够”具有原告所指控的名誉损害之含义。如果不能满足这些条件，法官扣押下案件，不交给陪审团。陪审团的作用是决定“事实的问题”，即，该陈述是否“是”名誉损害。具体而言，在“公正评论” 的抗辩中，“法官”要决定如下的“法律”问题：第一，被使用的语言是否能成为事实的陈述？第二，该主题在法律上是否能作评论？第三，是否有合理的证据到达陪审团那里，以表明评论不是公正的？如果法官确信上述问题的答案是肯定的，那么“非公正的问题”就送达给陪审团。
不管如何复杂，但是有一点是明确的，在英美侵权行为法中，法官是以一个专家的身份出现的，而陪审团则是以一种普通人的身份出现的，侵权行为诉讼判决的形成，从某种意义
上讲，就是这种法官的睿智和陪审团常识的结合。
3，普通人的正常思维和西方人的生活习惯
普通法的侵权行为法最显著的特点之一，是它较少一般性。想用几条一般性的原则来描述普通法的侵权行为法是异常困难的，这与普通法中判例处于主导地位的特点相关，也与侵权行为法所涉及的内容与人们日常生活密切相关有关。可以说，英美侵权行为法的实质内容既不存在于英国侵权行为法的著作之中，也不存在于美国的法律重述之中，而是存在于广泛、复杂、甚至是相互矛盾的法院判决之中。英美侵权行为法的历史，从某种意义上是判例的发展史。正是由于这个原因，侵权行为法一般被普通法国家的法律学生认为是较难掌握的一个法律部门。另外一个方面，侵权行为法的目的是要解决非常实际的问题，而不是上升到什么哲学的高度去思考什么形而上学的难题。虽然美国的现实主义法学和经济分析法学都在不同程度上影响了侵权行为法的实践 ，但是就总体而言，影响侵权行为案件的主要因素仍然是先例，习惯乃至通常人的通常意识，而不是思辩的东西。
在“侵扰” 的侵权行为中，妨碍是否合理，就需要有一个标准，这个标准“不是依照优雅的或美味的生活模式和习惯，而是根据英国人民之间的朴实、严肃和简朴的观念。”在“过失”侵权行为中，被告对原告的关注标准，是“在案件那种特定的情况下一个普通理智的人”(the man on the clapham omnibus)的标准，没有能遵从这个标准的被告将被认为是过失。“普通理智的人”是一位观念上的人，他既不是低能，也不是高自信。这种标准“消除了个人的一种均衡，它独立于特定个人行为的个人特性之外” 。在名誉损害案件中，名誉损害的尺度是一个“普通正常思维的社会成员”“在案件情况下”是否认定为名誉损害？这个标准来源于“十二个有理智大脑的陪审团成员”
因此，一些侵权行为法著者经常引用罗马法学家的一句格言：这不是什么伪善哲学的领域，而是一个现实的世界。
三、影响英美侵权行为法传统原则的几个因素
1，保险
保险对侵权行为责任的影响，在理论上和实践上都是显著的。
在理论上，侵权行为法有两个目的，一个是补偿受害人的损失，一个是警戒其他人做出侵权行为人相似的行为。可以说，保险已经破坏了损害赔偿的后一个目的，不过也使前一个目的更容易实现。就前一个目的而言，在特定的情况下，不管侵权行为是故意，恶意，过错还是严格责任，普通法赔偿的目的都是一样的，即补偿受害人的损失，以使他尽可能地恢复到他以前的而被不当行为者的侵权行为所破坏的状况。就后一个目的而言，损害赔偿通过使“不当行为者”承担赔偿，试图阻止其他人实施相似的不法侵权行为。保险不管行为人主观因素，使侵权行为法的后一个目的无法实现。保险有了自己的一套制度，对于受害者的补偿更加公平和执行起来更加廉价，因而，保证了前一个目的更容易地实现。这里可能发生的问题就是，如果一旦将保险视为损害赔偿的唯一手段，那么侵权行为诉讼的地位就受到影响。
一般来说，一个人因为另外一个人的行为而遭受一种侵权行为，后者应该补偿这种损失。在侵权行为诉讼中，法院主张，只有在行为者有过错的条件下，他才要补偿他的受害者，即所谓过错责任原则。因此，受害者受补偿的权利经常受到削弱。在一定条件下，对于那些细心保护自己以免受其行为后果所生责任的被告，法院要充分地保护他的利益，相应地，原告因此必须放弃他的补偿要求。因之，在受害人合法期望和不当行为者合法期望之间，过错要件充当了平等地位主张者的角色。但是由于保险的介入，过错要件反而变成受害者补偿过程中的障碍。
在实际上，保险对侵权行为法的影响更大。强制保险制度的建立，取代了侵权行为法中传统的过错责任原则，比如，1969年英国《雇主责任（强制保险）法》要求，每个雇主需持有一家权威保险人的有效保险单，以应付其雇员在雇佣期间发生的身体伤害或者疾病。再比如，保险在如下方面也是强制性的：核设施，危险的野生动物，交通机构，和商船导致的油污染。最普通的强制保险例子当然是汽车驾驶员的第三人保险。按照英国1972年《道路交通法》的规定，在公路上使用交通工具的每一个人需取得一份保险单，以补偿公路交通工具使用时对任何人发生或者导致的死亡和身体的伤害。因被保险人的侵权行为遭受身体伤害的第三人，假如被保险人的责任首先被确立，那么他有权直接起诉保险人。而且，在多数侵权行为诉讼中真正的被告是保险公司，英国高等法院每年判决案件的70%都是公路事故导致的人身伤害。保险也导致了诉讼的减少。在实践上，英国保险公司在法庭中只抗辩了对他们权利要求的1%，其他的他们都予以赔偿。保险公司几乎不变地满足争对他们顾客的权利要求，因为任何支付给原告的数目都能够最终从公司保险金支付的非保险单持有者那里得到补偿。另外，他们在估价审判的结果方面具有许多的经验。
上面说的是第三人责任保险的问题。在这种保险中，保险人对受伤的人提供补偿。这种保险本质上是寄生的，因为在被保险人的侵权行为法律责任被证明之前，不发生补偿的问题。不过，还存在着另外一种保险，它完全独立于侵权行为，被一些人视为侵权行为的最终继承者，这就是损失保险（loss insurance），有时被称为自保险（self-insurance）或者第一当事人保险（first part insurance）。一个人可以取得一种保险单，这种保险单在其死亡或者人身伤害时提供津贴。简言之，责任保险为侵权行为者提供保护；损失保险为那些受伤害者提供保护。损失保险很少是强制性的，主要的例外是国家保险项目，这种项目为那些在工作中受伤者提供津贴。其中，每个工人分摊支付保险费用，雇主和国家提供额外的部分。在这个方面，新西兰似乎走在前面，其事故赔偿项目本质上是一种范围广泛的强制损失保险的体系。有了这种损失保险，如果一个人因事故遭受了人身的伤害而要提起侵权行为诉讼的权利，就被视为是多余的和落伍的。不过，这种制度在实际上也还存在相当大的难度。
2．社会保障体系和国家补偿形式
比保险更具有影响的，是本世纪的社会保障和其他形式的国家赔偿计划。在英国，国家补偿计划于1897年在工业事故领域脱离了侵权行为，同年的《工人赔偿法》引入了无过失责任的概念。从那时起，现代工业伤害补偿计划得以发展。那些“产生于”或在雇佣“过程”中发生的事故受害者，或者与这种雇佣的性质相联系的疾病而不能工作者或残疾者，可以得到各种的国家津贴。在这个计划下，每年有六十万种新的工作伤害和疾病项目得到补偿，总体年花费大约是两亿五千万英镑。比较而言，在工作伤害方面，通过侵权行为体系而得到的赔偿，每年获得赔偿的人数大约九万人，数额为七千万英镑。
1964年，英国确立了一个非成文法的计划，为那些遭受人身伤害的人们提供补偿，这些伤害可能是因为暴力犯罪（包括纵火和投毒）的结果，或者可能是对罪犯或者罪犯嫌疑人的逮捕或者试图逮捕的结果，或者是由于对任何犯罪的预防或者试图预防的结果。如果受害人死亡，他的配偶或者受赡养人可以主张权利。在此之上，存在一个社会保障津贴的巨大网络，其目的不再是免于极端贫困，而是作为一种权利而提供的现金津贴，连同内容广泛的医疗服务和辅助性社会服务，以此来应付广泛多样的意外事故。据估计，在英国的任何一刻，几乎有两千万社会保障津贴、养老金和补贴被支付。在一年里，大约一百一十万人次收到疾病和伤害津贴。
国家补偿效果，使侵权行为体系发生了动摇。在两者的关系上，存在三种不同思想学派，第一个学派认为，将无过错责任计划覆盖所有的事故，第二个学派希望，确立完善的社会保障体系，侵权行为体系最终消失，而第三种学派期望，不管无过错责任原则和国家补偿如何发达，侵权行为法体系将永远有生存的一席之地，理由是，侵权行为法的防止性效果和“在侵权行为诉讼的原则中存在一个基本正义，即过错伤害他的邻居的人应该予以补偿”，但是同时，我们也要承认，“社会保障应该被视为提供补偿的主要方法。” 。
在侵权行为法与社会保障和其他形式的国家补偿之间的关系上，一般地说，人们在获得社会保障津贴的时候，要减去人身伤害而获得的损害赔偿的部分。但是，另外的一个原则是，原告因事故而补偿的津贴不应该从他得到的赔偿判定中予以扣除，也就是说，原告因此可以得到双倍地补偿，双倍补偿的主要受益人是那些有权获得工业伤害津贴的人们，因为在所有的事故和疾病的受害者中，他们同时被侵权行为体系和社会保障体系提供最慷慨补偿。这种重叠的原因是因为侵权行为法和社会保障体系从不同的角度提供了不同的补偿，而且其中任何一个都没有充分地考虑到另外一个所包含的内容。
总之，我们可以预料，社会保障体系在补偿的的体系中越来越充当更重要的角色，侵权行为法体系必然出现一个“新的邻居”，而且，侵权行为法的赔偿判定应该服从于社会保障津贴。同时也要承认，只要英美侵权行为法“恢复到侵权行为前的状态”原则仍然存在，那么侵权行为法就应该保留。
3．计算机
计算机本身不是一种危险的物品，它不可能造成身体的损害，然而，如果故意或鲁莽地被滥用，计算机可能造成巨大规模的经济损失，这个问题在许多发达的国家里已经出现。比如，电子设备侵犯隐私权的问题，已经引起了英国议会的注意，它于1984年通过了《数据保护法》，这个法律也开始被法院予以关注。
4，严格责任原则
传统的侵权行为法强调一种当事人过错责任原则，但是到了现代，过错责任原则的范围越来越小，而无过错责任原则，即所谓严格责任或者绝对责任原则的范围越来越广泛，这与现代社会极端危险活动的增多有关，也与侵权行为极端危险结果有关。到今天，被告的主观因素在侵权行为责任构成中的地位越来越不重要了。
一般地讲，被告主观恶意并不影响其行为的性质，具体而言，被告的行为动机在侵权行为法中的地位可以分为这样几种情况：第一，在诸如不法侵害、过失、侵占等侵权行为中，被告的动机完全无关大局；第二，在诸如欺诈、恶意诉讼等侵权行为中，被告不适当的动机起一定的作用；第三，在诸如侵扰、密谋、有害的谋言的侵权行为中，被告主观恶意“有时”与构成侵权行为相关；第四，被告“缺乏恶意”可以作为一种抗辩理由，例如在名誉损害中，除非被告恶意地行为，有条件的特权就是一种辩解；第五，恶意可能与损害相关，如果侵权行为人因不适当的动机加剧了他的侵权行为，那么侵权行为损害可能会增大。
1973年皮尔森勋爵（Lord Pearson）主持英国“皇家个人伤害民事责任和补偿委员会”的工作，1978年，他们起草了著名的“皮尔森报告”（Pearson Report）。在这个报告中，该委员会建议，将“无过错”赔偿原则扩展到如下领域：第一，工业伤害中的工作意外；第二，公路事故；第三，刑事损害赔偿；第四，社会安全利益的全部价值应以侵权行为诉讼判定的损害赔偿作为参考标准。侵权行为法的严格责任应扩展至：第一，对自愿者医药试验而产生的伤害；第二，产品制造；第三，因为种疫苗而发生的伤害；和第四，“超危害”行为。一般认为，由于其超前性，皮尔森报告的内容近期不会被制定为成文法并在司法实践中贯彻实施，但是因为其启发性，它最终会在侵权行为法中发生作用。
四、英美侵权行为法对于我国侵权行为法的意义
无论是在理论上，还是在实践上，把英美侵权行为法的内容引进到我国，都不是一件容易的事。首先，我国法律遵循的是一种大陆法系的传统，强调成文法，强调把法律的规定应用到具体的案件，强调法官只是法律的适用机关而不是法律的创制机关，法律的推理活动是一个由法律规定的一般大前提，到法律事实的小前提，最后到法律判决的过程，即所谓从一般到特殊的过程。从这个意义上讲，英美侵权行为法有我国侵权行为法的模式是大相径庭的，或者说，是完全相对的。举例而言，我们假定，张三把李四的头弄破了。对于这种法律的事实，英美法系的法官和我国法官所采取的法律方法是不一样的。我国法官要做的第一件事，就是查法规，《民法通则》或者其他相关的单行条例，哪一条哪一款规定了“人身伤害”的法律条件和法律后果？其次，考虑这种人身伤害的构成要素：张三实施了一种不法行为，李四受到了损害，李四的损害结果与张三的行为之间有一种因果关系，张三在主观上有一种伤害的故意或者过失。其中，我们经常讨论的问题就是行为和结果之间的因果关系，这是一种必然的因果关系，而不是一种条件，不是一种偶然的因果关系，这里我们还经常用哲学上的因果关系应用到法律领域。最后，把法规和事实结合起来，按照逻辑学上的演绎推理的三段式模式，得出一个判决。但是，在英美法系，法官首先考虑的不是法规，面对“张三把李四的头弄破了”这个事实，他可能首先想到的是，上一级法院或者本管辖权内的法院或者著名的先例，是如何处理“王五把赵六的脚弄破了”的情况的。其次，法官可能要分清“张三在什么样的情况下把李四的头弄破”的，张三是出于报复用木棍击李四的头？还是张三急刹车时李四的头撞在轿车的玻璃上弄破了？还是张三家里的横梁掉下砸到李四的头上？还是李四为了试验自己的气功水平而让张三持砖撞击李四的头？在每一种情况下，张三都可能承担不同的侵权行为责任。英美法系的法官也会碰到因果关系，英国法有“因果关系”和“疏远的因果关系”（Remoteness ofDamage）之分，美国法中，有“最接近的原因”（proximate cause）和“介入原因”（intervening cause）的区分。如何区分这些因果关系，不是依靠哲学家和逻辑学家的因果关系论，而是先例，或者是普通人的正常标准，或者是在同样条件下中等技术标准，或者是当时当地的科学技术水平。如果说，我国法律推理的模式是从一般到特殊，一把钥匙开所有的锁，那么可以说，英美法的模式是从特殊到特殊，二十把钥匙开二十把锁，即一把钥匙开一个锁。
引进英美侵权行为法另外的一个困难是民族性的问题，或者说是不同民族不同的生活习惯的问题。英国人的生活习惯不同于美国人的生活习惯，英国人和美国人的生活习惯不同于中国人的生活习惯，而在侵权行为法领域，法律是与人们的日常生活联系在一起的，如果我们把英国的处理方式或者美国人的处理方式来处理我国的侵权行为案件，那么有些判决结果会是不同思议的。这里，我举这样一个案例。被告斯蒂文森拥有和开办一家酒吧。顾客杰弗逊在酒吧里被另外一位顾客枪杀而死亡。在此以前，酒吧里发生过多次的枪击和打斗，但是斯蒂文森从未雇佣过任何安全人员。他没有训练或装备他的雇员们以维持秩序。在杰弗逊被枪杀的那个时侯，斯蒂文森将酒吧留给了一位女雇员负责，而她不能维持秩序。杰弗逊的妻子提起被告过失的侵权行为诉讼。斯蒂文森抗辩说，他不应该承担责任，因为他并不知道枪杀杰弗逊凶手的危险倾向。一审判决判定有利于杰弗逊夫人，斯蒂文森上诉。上诉法官认为，公共娱乐场所的业主，要对他的被邀请者承担合理的注意责任，他要采取与在那里发生活动程度相一致的关注责任。接下来，法官分析了这种注意的责任，认定被告在这个案件中应该预见该危险的发生。接着，法官引用1981年一个近似案件的法官总结，来说明当前的案件。最后，根据面前这个案件的事实，上诉院作出判决维持一审的判决。对于一个中国人来说，我们能够理解这个判决，但是我们不能接受这个判决。对于一个中国人来说，我们无法接受，一个娱乐业的业主要对每一个顾客的人身安全负责，他要对发生在他酒吧里的人身损害承担侵权行为责任。我们只能解释，这是美国人的生活方式，美国人的生命可能受到更高程度地保护。
但是，有困难不等于要拒绝。如果我们承认英美侵权行为法通过几百年的发展有了一整套完整系统和相对成熟的制度和法律技巧，如果我们承认人类社会有它共同的特点和某些共同的生活模式，如果我们承认人类法律将来某个时期会趋同的趋势，那么我们就不应该排斥人类社会所取得的任何一种先进成果，我们就不会因为英美侵权行为法与我国侵权行为法的巨大差异而予以盲目地排斥。可喜的是，我们发现，我国有远见的民法学者已经开始注意这个问题，并在各自的法学著作中借鉴了英美侵权行为法的有益成果。虽然在这个方面我们还有许多工作要做，但这毕竟是一个好的开端。
在法律实践方面，我们不能指望我国近期会承认判例法律渊源的地位，我们也不能指望我们的法官在近期采取英美法官的法律技巧和推理模式，但是，提高我国法律工作者的业务水平，开拓我国法官的视野，清晰我国法官处理侵权行为案件的思路，我们觉得，正视和学习英美侵权行为法还是至关重要的。去年11月，上海发生一位女大学生在一家超市被搜身的案件，如何定性和如何确定赔偿数额，引起了较大的争议。对于此类案件，我们并没有什么法规来遵循，我们要么按照“精神损害”来处理，要么比照“人身伤害”来处理，但是如果我们借鉴一下英美侵权行为法，答案就比较清楚了，单纯以“精神损害”判定20万元的赔偿，似乎不妥，抽象地以“人身伤害”或者“侵犯人格权”，似乎不足以令人信服。按照英美侵权行为法，商店搜身至少涉及这样一些侵犯人身权利的具体侵权行为形式：殴击、威胁和非法拘禁，另外，如果当事人愿意，他可以附带地提出精神损害的诉讼要求。每一种侵权行为形式都有自己的特点和构成要素，都有大量的类似的案例，都有可供参考的判定数额。应该说，我国的侵权行为法还不成体系，还有很多的空缺，我国的侵权行为法已经无法应付实际生活中发生的种种稀奇古怪但又是活生生的案件，比如侵扰，比如过失，比如侵犯隐私，比如欺诈，比如有害的谎言，比如错误陈述，甚至产品责任、医疗事故等等，在这些我国法律空缺而英美侵权行为法又极为丰富的领域，我们有必要去借鉴，有必要去学习。假定如此，我国的侵权行为法就会有一个较大地和较快地发展。到那时，我们就不会抱怨无法可循，就不会无可适从。
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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