盖在三重断层带上的房子
盖在三重断层带上的房子－－读苏力《送法下乡－－中国基层司法制度研究》随感
恒方
断断续续地花了两个多月，终于把朋友回国带来的《送法下乡》读完了。苏力著此书的时候，我正好也在麻省康桥，也就是苏力书中所说的坎布里奇。记得有几个月时间苏力几乎是夜以继日地埋首在费正清研究中心二楼的办公室里写作。堆在电脑旁的一叠快餐饭盒，是我有一次去他办公室时留下的印象之一；而更让人吃惊的则是当时他每月逾十万字的推进速度。
《送法下乡》书分四编十二章，苏力在开始的导论部分交代了研究中国基层司法的原因和意义，然后就按照制度、知识、法律人和研究方法这四大块的结构安排展开了论述；而编下各章采专题研究的形式，几乎每章又都是一篇可独立成文的非常有分量的学术论文。全书承继和发展了苏力“法治本土资源”以来学术思路和风格，是他在九十年代中后期对中国基层司法制度所做的大量研究和实证考察工作基础上著成的一部重要作品。
和苏力的其他著作一样，《送法下乡》也一如既往地在法律人中引发了相当的论争。评论者们一方面对苏力精巧灵动的雄辩和勤思善感的治学态度表示尊重，一方面也对苏力的观点和论证提出各种意见。其中比较多的不同意见，是批评苏力在全书前后内容中所使用的概念内涵和所表露的观点有时缺乏一致，或是对某些问题的论证过程的周延性和圆满性提出质疑。
不过，本文并不打算采取那种引页码、挑毛病的做法来指证苏力这本书在那些地方前后不一致、论证欠周延。表面的原因是因为篇幅有限，而更深层次的考虑有二。首先是因为大多数不同看法都是读者/评论者以自身的预设作为前提去理解、观照作者的思想，歧见源于我们对于一些基本概念的不同理解；而不少概念的含义在书中随语境而变、并非也不可能守着一个一成不变的统一定义。在此点上，法学著作不象法律合同文件那样可以通过专门的定义条款来减少合约双方的歧义理解。另外，苏力的学术思路在相当程度上受到为他本人所推崇的波斯纳法官的司法实用主义影响－－用符合自己信念和立场的办法来解释问题，而让概念的内涵游走于不同语境之间恐怕正是实用主义“信手拈来”的拿手好戏之一。在我看来，抓住实用主义者的立场和主张，可能比关注于其解释问题的细节过程更为重要。
《送法下乡》这本书虽未尽周延但确属奇峰突起，它就象苏力自己盖起的一栋房子，虽然现在这房子还未必顾得上进行精美装修、甚至有时也不免漏些风雨，但在目前中国法学界的多数人都还知足于租用、购买甚至或单位分配的高楼公寓的时候，我们没有理由不对苏力这样的身体力行的思想劳动者表示应有的敬意。
我们知道，尽管房子的建筑装璜通常是最先入眼、引人注意的，但事实上压在房子底下的地皮的价值往往远超过建筑本身的价值。因此，我更关心的是，苏力把房子选在哪里。依我看，苏力选了一块地质结构相当复杂的地方，古曲有“阳关三叠”，他也选了一个“三重断层带”来盖他的房子。
第一重断层比较直观，即城镇中国与乡土中国的断层，这也是《送法下乡》一书的中心内容所在。按照苏力自己的说法，中国的问题仍然主要是农村的问题，这一判断是他在书中选择基层法院作为主要的研究对象的首要原因。这个判断当然不错，中国城乡之间的社会经济差距日益拉大，这是近年来得到公认的突出问题之一。在这个意义上，《送法下乡》其实就是苏力在司法制度建设层面上对城乡差距问题思考的反映，其意义与其说是在于对“基层司法制度”的关注，到不如说是对统一司法体制如何调和巨大的城乡断裂带这个问题的反思。
经过一个多世纪的现代化努力，中国的确取得了相当成果，市民化的现代社会架构以及与其相适应的一些法律制度在城镇中初步得以建立。但在另一方面，如果乡土中国的司法情况真如苏力在书中记述的对陕北和湖北江汉平原一些农村司法实践所进行的实地考察所显示的那样，那当年费孝通、衢同祖对乡土中国的很多考察成果迄今都还可以拿来用，一方面我们对于前辈的学术功底由衷钦佩，但一方面也不得不怀疑乡土中国到底发生了多少变化？而原生于西方市民社会的现代司法制度是否能够在中国乡村真正得以施行？城镇中国和乡土中国是否具有不尽相同的司法诉求？
正是基于这些疑问，苏力把目光投向了他所谓的“法治本土资源”，企图通过挖掘民间生活、特别是乡村的民间生活中已经形成规则或准规则的习惯来填补现代法治在中国所面对的城乡断裂带，并以此作为法治内生化成长的一个资源支撑点。这种做法，实质上也符合英美法的经验主义传统，即强调从下到上式地从实践生活中总结、提炼规则。
凡事有利弊，苏力把房子盖在城乡中国的断层这样一个绝好的理论增长带上，但同时这房子却也遮挡了投向断层所在的视线。被苏力在书中无处不用的“基层法院”这个词，其实本身就是一个掩盖了城乡差别的概念：“基层”并不是一个整体，而是包括乡村和城镇两种司法设置，其中前者才是苏力在书中真正的研究对象。出现这种概念上的偏差不能不说是一种遗憾的疏忽，而且也影响到书中一些论证的圆满。例如，苏力在书中用全国民事案件初审判决上诉率持续下降的统计数据证明基层法院的司法公正程度有稳定提高，用全国统计数据的办法未必有错，但是同时却掩盖了城镇和乡村的区别，因为完全有可能出现城镇基层法院上诉率下降、而乡村基层法院上诉率上升，或者反之的情况。
而且，就算只看是乡村，也绝非铁板一块，中国乡村存在着相当的地区差异。相信沿海一些经济发达省份的乡村的司法诉求和制度建设可能就更接近于城市水平，而不会象书中所述的陕北和湖北地区乡村的基层司法情况那样。从这一点来看，我们应该注意到挖掘、提炼民间生活习惯等“本土资源”这种做法也有一个普适性上的缺点，这就是习惯可能具有相当的地域性，并不宜推而广之地冠以整个中国的名头。
至于第二重断层，则是法律思想者和行动者之间的断层。虽然以法理学上的建树而著称，苏力与不少法律学者的一个区别就是他一贯强调“法律是行动者的事业，而不是或至少不仅仅是思想者的事业。”]这也是受了英美法传统的影响，因为在判例法制度下，法律制度的演进在很大程度上是依靠法官和律师们在每一个具体案件中一砖一瓦累进而成的。这一点与中国圄于浓重的行政传统和时不我待的现实条件而只好依旧采取从上自下地建设法治的模式大不相同。在中国的发号施令模式下，法律思想者，特别是那些被政府委以制度设计任务的法律学者，所取得的话语权力要远远超出负责实行规则的行动者们。
中国法律常被人垢病的一点就是与实践脱节或者缺乏现实操作性，这种毛病的一个根源正是在于负责设计宣传制度的思想者和在实践中负责实行制度的行动者之间的断层。这一方面是因为不少思想者本人缺乏基层的法律实践体验、惯于在象牙塔中“闭门造车”；另一方面可能是因为习惯使然，研习法律理论多年的人总会下意识地追求尽量完美的制度设计，而未必考虑到一些现实情况，此点在目前大力借鉴别国先进法律制度的大环境下表现得尤为突出。在这种情况下，不少思想者可能会慢慢演化成旁观的法治鼓吹者，但并不能了解实践中的行动者的想法和意见，结果就好象《纤夫的爱》中那样成了：一个走在岸上满头大汗，一个放歌船上口干舌燥，两人只能隔水传情，但终不得同舟共济。这种“爱”的局面是不能长久维持下去的。
所以，苏力选的这第二重断层，从基层法官的视角出发对审判委员会制度等司法改革可能触及的内容进行分析，正是要在推动宣传司法改革的思想者和基层法院法官这一行动者人群之间进行一种沟通的努力，希望能够将通常被忽视的基层法官的声音反映到正在进行司法改革制度设计的思想者中去。
理想的法治诉求和现实社会资源条件间的断层，这是本文要谈的第三重也是最末和最隐蔽的一重断层。经过多年的不懈努力，建设法治国家已经成为一项被社会各阶层普遍认可的目标和一条耳熟能详的口号。而随着快速扩大的法律人职业团体和媒体推动的“维护合法权利”运动，从王海式的打假者到秋菊打官司到把诉状递到最高法院的高考学生，阿克顿勋爵的名言“每一种利益都有其伸张的权利”，已经为越来越多的人所接受并身体力行。这反映出，不光是绝大多数法律人，事实上相当多的社会公众也已经把西方式的现代法治作为一种比较理想的法治诉求而接受。
这种理想化的法治诉求被广泛接受，同时也带来了现实社会资源约束的问题。社会制度的演进必然受到资源条件的影响，而很多我们今天看似理想的法律制度都是在社会资源相对充裕的条件下发展起来的，就象经由电视节目在国内被广而告之的英美“对抗式”诉讼制度，固然是有利于保护当事人的利益，但是诉讼成本相当高，中国的资源条件其实无法达到普遍推行这种制度的水平，也不必非要达到那种程度。中共中央曾经将现阶段的主要社会矛盾总结为人民群众日益增长的物质文化需求与落后的社会生产力之间的矛盾，其实这种理想和现实之间的矛盾，在法治建设上也同样存在，而且未来还会进一步凸现甚至可能带来相当的社会问题。从这个角度看，苏力发掘和强调司法制度中的本土资源的努力，对于调和基本上以西方模式为蓝本的理想法治状态和支持法治的现实社会资源的冲突，具有相当重大的理论和实践意义。当然，考虑到“取法上而得其中，取法中而得其下”的道理，也不宜将法治建设目标定得过于实际，而是要通过实践摸索设法取一个适度偏上的目标。
2002年4月28日晚一稿于曼哈顿
2002年4月29日晨二稿于曼哈顿
（作者为纽约州执业律师，现在纽约从事公司证券法律事务）
【注释】
本文曾发表于香港《二十一世纪》双月刊2002年6月号（总第七十一期）。
例如萧瀚的《认真对待苏力--解读送法下乡》；田成有的《有节制地为苏力辩护》; 野山闲水的《“网上读苏力”：为什么“送法下乡”？》；沈浪整理的网上讨论《大雅和大俗（苏力的立场）》等，见北大法律信息网“法学书刊”栏目。http://chinalawinfo.com/fxsk
在《送法下乡》一书中，波斯纳的名字出现过47次，是被苏力引用次数最多的法学家。
对苏力用从89年到97年平均上诉率持续下降得出司法公正程度有稳定提高这一论证提出异议的人很多，有人指出苏力忽略了律师开始大量介入诉讼以及普法教育等因素，但更重要的一点在于公正性和是否上诉其实没有必然关系。对初审结果感到不公平固然是导致当事人上诉的一个因素，但当事人同时肯定也要考虑上诉是否划算的问题。因此上诉所需的诉讼时间和费用，绝对是一个会影响到上诉率的重要因素。如果在89年到97年之间上诉所需的时间和费用持续增加，也会有导致上诉率下降的明显效果。不知道是否是因为数据收集不易的缘故，苏力并没有将这一点考虑进去。
]见苏力在法律思想网上论坛的讨论发言（http://law－thinker.com/detail.asp?id=116）
【参考文献】
本文曾发表于香港《二十一世纪》双月刊2002年6月号（总第七十一期）
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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