论电子商务的政府管理
2000年1月20日，在国内各医药网站刚问世几个月，中国健康网、药网，国润中药网等也刚开始网上卖药仅几十天的情况下，国家药品监督管理局就发出了《处方药与非处方药流通管理暂行规定》，规定“暂不允许采用网上销售方式销售乙类非处方药”，(1)从而给中国的电子商务在医药领域下了一道引起争议的政府禁令。药品监督管理局发出这项规定的理由是，1999年一年查处的假药案就近四、五万起，光取缔和关闭的药品农贸市场就有113个，如果加上铺天盖地的网络，很可能成为极大的隐患。但反对这项规定的意见则认为，网上经营药品的是正规医药单位而不是网商，网络只是平台手段而不是经营主体，就好象登载药品广告的电视报刊并非主体而是手段一样。国家药品监督管理局如果没有权力禁止厂商卖药，就应该同样没有权力禁止厂商网上卖药，而最多只能通过制定各种措施来对网上卖药引起的特殊问题进行特殊处理；否则必将极大地阻碍我国电子商务的发展。毋庸置疑，这场争议的意义远远超过事件本身，它反映了国家行政权应当如何介入电子商务这一全新领域的问题。本文拟对此作一初步探讨。
一、电子商务的现状和特点是决定政府应当如何管理的基础
电子商务虽然从20世纪90年代中期才开始萌芽，但发展非常迅速。据统计，1994年全球电子商务的销售额为12亿美元，到1997年达到26亿美元，而1998年就达到500亿美元。目前电子商务交易额正以成10倍的速度增长。电子商务已注定将成为21世纪的全球商务主导模式。在我国，电子商务虽然规模尚不能与发达国家相比，但也发展迅速。我国目前上网计算机和用户已经超过电子商务发展的基本需求。(2)从建立为报关服务的EDI系统开始，经过五年多的发展，我国的电子商务至今已经形成一定规模，沪深股市中开展网络业务的上市公司已经突破百家，许多企业陆续建立了各自的网站，有的还开通了在线销售的业务。
电子商务，简单的说就是基于因特网（Internet）进行的商务活动。(3)所谓因特网，是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络所承载的信息结合而成的集合体。从表现形式上看，它是一个用各种缆线连接的计算机网络，以及网上承载的各种信息。从功能上看，它是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。电子商务以网络为载体，对商品和服务进行网上宣传、促销、咨询等活动；传送电子单据，在网上收发订单、签订合同；通过网络直接配送商品；(4)以及通过电子货币支付等形式实现资金流动。(5)
与传统商务相比，Internet上有电子商务具有一些显著的特点，其中突出的主要为：
（1）交易具有无形性。网络的世界是一个虚拟的世界。在网上进行的交易可以不使用任何的纸面单据，是名副其实的“无纸贸易”。
（2）市场具有全球性。在网上的任何一点，都可以向市场宣传与销售产品。在因特网上，传统的地域上或政治上的国界已经不复存在。只需要点击几下鼠标，就可以轻松地到达国外网站。
（3）交易速度极快。网上信息传递具有实时性。通过网络不仅可以及时提供和更新商业信息，同时还可以及时接受商业信息，完成信息的瞬间交流。
（4）可节省成本。在网页上可以提供全天候的广告及服务而无需增加开支。广告和销售成本低，回收率高。同时，企业咨询、售后服务以及召开会议、跨国管理等变得更方便、及时，各种费用大大降低。
政府对电子商务的管理，必须是建立在对以上电子商务的基本特征的充分认识和尊重上，否则必然是盲目的、滞后的。在投入了大量的人力、物力进行研究后，一些国家和国际组织已经陆续颁布了有关电子商务的政策法规文件，如联合国国际贸易法委员会1996年通过的《电子商务示范法》，世界贸易组织1998年5月发布的《关于全球电子商务宣言》，美国政府1997年7月发布的《全球电子商务政策框架》，欧盟1997年4月发布的《欧洲电子商务倡议书》等。而我国目前尚未发布针对电子商务的总的政策和法规。
二、电子商务政府管理的基本模式
从世界各国的实践可以看出，政府管理对电子商务发展必不可少。在网络发展之初，曾经有人认为，网上构建了一个超越传统国家权力，只受计算机控制，没有政府、法律和警察的网络空间（Cyberspace）。但是现在这种说法已经被摈弃。虽然网络世界与有形世界的差异是巨大的，但仍然是一个可以感知的存在，仍然应当置于国家法律的控制之下。不论从促进网络的发展，还是从制约网上的不法行为出发，政府都应当积极介入对依存于网络的电子商务的管理。
在具体如何管理电子商务上，各国政府采取了不同的管理模式。其中比较典型的有美国政府采行的“美国模式”和新加坡政府采行的“新加坡模式”。所谓“美国模式”，是一种自下而上的，以企业自律和市场驱动为主，政府采取自由放任主义的发展电子商务的模式。从电子商务萌芽开始，美国政府就一直强调企业是电子商务发展的主导力量，政府不应干预；即使必须干预，也应将干预限制在最低程度。(6)所谓“新加坡模式”，则是一种由政府进行全部投资和完全控制，企业在政府的全面扶持下自上而下发展电子商务的模式。早在1990年，新加坡政府就投资2.1亿新元建成全国贸易信息网Trade Net，为新加坡创造了良好的无纸贸易环境。政府还设立培训中心对人员进行普及性培训；之后，强制规定自1991年起所有进出口商品都要采用EDI报关。目前，EDI在新加坡广泛应用于报关、税收、贸易、运输、教育、医疗等各个方面；在贸易领域，EDI应用水平已高达95%以上，超过英美发达国家水平。
应该说，以上两种模式都有其合理性，但都不适合照搬到我国。根据我国的实际情况，照搬“美国模式”显然不太可行。从电子商务的基础环境看，美国是在计算机普及率很高，网络非常发达的情况下发展电子商务的；而我国计算机普及率还很低，网络还欠发达。从电子商务的参加主体看，美国是完全的市场经济国家，企业从追求利润出发当然成为推行电子商务的最积极者；而我国正处于向市场经济转轨的时期，企业还没有真正实现从计划经济到市场经济的转变，没有良好的效益和追求发展的内在动力作基础，因而企业信息化意识淡泊，缺乏发展电子商务的积极性。所以，如果采取自由放任的“美国模式”，我国电子商务可能始终无法全面展开，导致在新一轮全球经济竞争中居于劣势。但是，如果照搬“新加坡”模式也有问题。从我国政府的管理水平看，人员素质和管理经验等方面与新加坡相比还存在一定差距。如果依靠政府全面推动，可能力不从心，而且过于严格的政府管理，可能扼杀电子商务发展的活力。
因此，我国政府在管理电子商务时，不宜照搬上述任何一种模式，而应创建符合中国国情的新模式。这种模式的基本指导思想应该是：“指导激励为主，政府宏观规划，企业积极主导”。首先，由于电子商务代表了未来生产力发展的方向，政府在对待电子商务的基本态度上，应该是以鼓励而非限制为主。这一点在“美国模式”和“新加坡模式”下都是一致的，而且也是世界上绝大多数国家政府的倾向性态度。其次，政府必须对电子商务发展进行宏观规划和指导，制定必须的法律制度，而不能被动等待企业自下而上发展电子商务。第三，政府在管理电子商务时，应以引导和推动企业积极参与为主要目标，不能完全通过政府的统一计划、直接投资来进行。我国有人主张政府应该成为电子商务发展的主力，我国电子商务的发展应该是从政府间电子商务到政府与企业间的电子商务，再发展到企业与企业间和企业与消费者间的电子商务。这种说法不仅不现实而且有害。电子商务作为一种商业交易模式，只能是企业作为基本主体。政府可以参与但不可能充当主力。如果政府在电子商务的大潮中将主要精力用于代替企业行事，又是建平台，又是建认证中心，凡事亲力亲为，实际上不仅将阻碍企业的自由发展，而且不能发挥作为电子商务的管理者所应起的作用。为达到积极引导的目的，政府可以采取强制使用或示范指导等手段来推动电子商务的发展。示范手段如政府积极上网，建立“网上政府”，(7)通过在网上进行政府采购等鼓励商家上网。(8)强制手段如规定某些行政行为必须在网上完成，如必须通过网络审批报关，必须在网上审批许可证等。(9)但是，政府积极使用电子商务与将政府视为电子商务发展的主力不同。政府介入电子商务主要有两种方式，一种是作为电子商务的参与者，一种是作为电子商务的管理者。作为参与者，政府对电子商务的促进虽然是重要的，但不可能是主导的，因而这种方式不应该成为政府介入电子商务的主要方面。作为管理者才是政府介入电子商务的最重要的一面。政府应该推动企业主动、积极参与电子商务，对其进行正确的引导与支持，相对超脱，唯此才能发挥政府对电子商务发展的宏观规划和指导作用。
三、电子商务政府管理的主体和内容
电子商务本质上仍是一种商务活动，“电子”只是其进行的手段。因此，管理电子商务的政府部门也可分为两类：一类是对网络的运用进行管理的机关，另一类是对网络上的商业活动进行管理的机关。
由于网络是一个全新的现象，对其运用的管理也往往由新成立的综合性的机构进行管理。我国近年相继建立了一系列这样的机构。如1997年国务院电子信息系统推广办公室联合八个部委建立了中国电子数据交换技术委员会。1998年4月，我国组建了信息产业部，对基础电信设施进行管理，并负责在审核公司资本构成、技术能力的基础上颁发网络ICP经营许可执照。国务院新闻办下成立了网络内容管理局，对ICP内容的合法性进行规范，并负责日常监督。针对日益增多的网络犯罪，公安部专门成立了公共信息网络监察局，以加强对我国信息安全的保护。为管理全国的商业密码，成立了国家密码管理委员会。
对网络上的商业活动的管理，实质上是对传统商业管理的延伸，因此除建立必要的综合性管理机构以外，不必针对每项具体电子商务活动建立新的机构，而应由传统具有管理这些商业活动权限的部门进行管理。
在确定管理电子商务的机构及其权限时，必须注意中央与地方政府之间、国务院各职能部门之间、各地方政府之间的协调，不能各自为政，形成管理部门之间的权力冲突。我国行政机关本来就存在机构林立、关系复杂、管理范围较广等特点，行政分权的情况比较严重。如果说在传统商务领域，行政机关之间已经有了比较明确的权限划分，形成了比较固定的格局。而在电子商务这一新的领域，则容易产生新的激烈的权力冲撞，导致难以形成关于电子商务的跨部门的、一致的政策法规框架。以前述禁止网上卖药的事件为例，国家药品监督管理局在2000年1月作出了不允许网上卖药的决定后不久，国家经贸委就表示要坚定不移地推进医药电子商务的试点工作，并选定规模大、计算机管理基础较好的上海医药股份有限公司和中国金药信息网络公司武汉分公司作为医药电子商务试点企业。(10)这种多头管理与电子商务的特点构成极大矛盾。电子商务依存的因特网相互依赖性极大，只要其中一部分出了问题，整个网络都不能与之连接，网上交易就不能顺利进行。而能将全球不同市场连为一体是电子商务能带来巨大经济效益的关键之一。如果出于地方利益、部门利益而对电子商务进行分割管理，必将极大地阻碍电子商务的发展进程。(11)
电子商务政府管理的内容也可分为两类：一类是对“电子”这种手段运用的管理。另一类是对通过电子手段进行的商务活动的管理。
网络是进行电子商务的基本物质外，网络的建立和安全运行是电子商务发展的基础，而这除了采用技术手段外，还必须通过政府颁布相应规则，建立相应制度才能实现。这方面的管理具体又可以分为两个方面：一是网络本身的建设。政府应制定促进电信基础设施建设的行政法规或规章，制定或协助企业制定网络的技术和安全标准。二是对网络信息的管理。政府应采取措施保护个人信息，保证网络信息的合法性，限制对网上某些类型的内容的访问。关于网络及其内容的管理是政府管理的一项全新内容，目前许多国家或国际组织都颁布了这方面的法律法规。我国政府在这方面也做了不少工作。如国务院1996年发布、1997年修改的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，国家保密局2000年1月25日发布的《计算机信息系统国际联网保密管理规定》，以及1999年10月7日国务院发布的《商用密码管理条例》等。
其次是对通过电子手段进行的商务活动的管理。这种管理基本上和对传统商务的管理是一致的，但由于使用了网络这种全新的手段，电子商务活动的内容和性质与传统商业也有许多不同；因此，管理内容也必须针对电子商务的特点而进行调整，建立符合电子商务特点的市场准则。网络空间是由物理空间衍生而成的，物理空间中能进行的大部分商业行为都能在网络空间进行。对传统交易进行的管理对网络空间的交易行为仍应适用。不能认为网络是一个管理的真空，需要制定全新的法律规则进行管理。如在网上进行广告促销虽然是一个新的商业现象，但对广告的通常管理也可以适用。美国联邦贸易委员会就于1998年4月发布了一个文件：《网上广告和营销的规则》（Advertising and Marketing on the Internet: the Rules of the Road），其中特别提醒在网上作广告和销售的人，现实生活中的法律仍然适用于网上的交易，并将规范误导、欺诈、广告、退款等的相关规定一起罗列出来以供参考。又如在网上开始电子商店也是一个新的商业现象，但是对其是否需要办理工商登记、注册等并不需要制定新的规范，而可以将对传统商店的管理方法直接用于对网上商店的管理。因此，有人宣称将来所有的法都将是网络法律（All law will be Internet law）。但是网络毕竟是一个新的现象，现实生活中的法律法规适用于网络空间时可能有不合适的地方。这就需要对现有的规则进行相应的补充和修改，使其对电子商务具有适用性。如我国海关报关手续中以前要求提交书面文件，但为了适用电子商务，就应取消对书面文件的要求。由于电子商务是传统商务的电子化，与传统商务一样，涉及社会的方方面面；因此，这部分的内容在政府对电子商务的管理中是最多的。(12)还有些问题是网络空间所持有的，没有现存的管理方法可供使用，这就需要制定新的规则。这方面的例子如对网上交易进行征税。由于传统上没有对无形交易征税的情况，如何对网上交易征税就必须制定新的规则。又如在网上进行虚假广告宣传，除了依传统对虚假广告的处理方法外，可能还须制定新的规则处理只有网络广告才会产生的网络服务提供商（Internet Service Provider, ISP）的责任问题。在针对电子商务进行专门管理时，应注意与传统交易同等对待，不能形成对电子商务的歧视待遇。
四、电子商务政府管理的手段和救济
政府管理电子商务仍然将利用行政立法、行政执法这些传统手段。但在具体运用中，会有一些新的特点。
在行政立法上，虽然我国对电子商务立法相当重视，如今年九届全国人大三次会议第一号议案即是“呼吁制定电子商务法”；但由于我国在管理电子商务方面尚无成熟的经验，暂时还无法由全国人大制定法律，因此，由政府制定行政法规和规章就居于相当重要的位置。一方面，对电子商务的管理应该减少使用立法手段。电子商务作为高新技术的产物，其发展需要相当的政策弹性，国家过早立法对电子商务进行规范的做法，可能会给电子商务的健康成长带来严重后果；因为遵守这些立法会给整个商业界带来沉重的负担，甚至有些可能实际上是办不到的。从全球情况看，电子商务的发展普遍快于政府政策、标准、法规的建立、修改和完善。(13)但另一方面，在电子商务领域完全不立法也是不行的。特别是从我国国情看，我们的市场经济还很不成熟，计划在经济中的作用不可忽略，行业的发展需要政府推动。而行政管理，立法先行。适时地出台有关行政法规和规章，对有关问题从立法上予以明确，以规范行政管理行为和整个行业的运作，为电子商务的发展创立良好的法律环境，这对电子商务的健康有序发展必不可少。针对电子商务的特点，新的法规体系应是一个较为灵活的法律框架，仅限于规定那些必不可少的内容，而且必须明确、透明，保证客观、不歧视、按比例、灵活和技术上中立，从而为电子商务在我国的推行与发展提供一个既安全又相对灵活的法律环境。另外，鉴于电子商务的全球性，政府的立法必须注意与国际立法趋势协调和兼容。
在行政执法上，传统的行政执法手段中有些可以适用于电子商务，有些则不能适用或应慎用。行政奖励与行政指导等手段应该积极使用，因为政府对电子商务管理的主要方向是提倡，因而应主要采取鼓励和正面引导的手段。与其相反，行政许可和禁止这些命令——服从手段应该不用或少用。目前一些政府部门在面对电子商务引发的各种问题时，由于缺乏必要的知识，简单以“禁止”或“暂不允许”的方式来应对，这是极为有害的一种做法。对电子商务应极其慎重地使用禁止手段，因为对电子商务进行管理，必须时时记住网络全球性的特点。如果采取的管理机制与国际主要趋势不符合，最多只能管管国内网站，却管不到国外网站，无法达到原先管理的目的。而如果彻底管死，全部封杀国外网站，则无异于将本国网络资讯与世隔绝，网络快速、自由、流通的特性就所剩无几了。一种先进的不可阻挡的市场手段也许有隐患，但只能是在使用中规范，单纯禁止只会因噎废食。因此，我国的网络管理法律制度除考虑本国国情外，还必须考虑国际社会通行的做法。从世界各国对网络内容管理的法律与政策看，直接用法律禁止、以强制措施管理网络的，多是象阿拉伯等第三世界的国家。而欧、美、日本等发达国家，除了对恐怖、色情内容的禁止外，一般不以法律强令禁止，而是以科技辅助和从业者自律为主要手段。保留弹性空间，将权利交给网络使用者，可以使网络社会自行发展出一套符合社会价值观的运作系统。行政许可也必须慎重使用。因为许可是以普遍禁止为条件的，多设置一项许可制度，就意味着增加了一块普通人的行为禁区，剥夺了多数人在这一领域的行动自由，(14)因此，只有在严重影响国家、社会利益，必须对其加以限制时，才可设置行政许可制度。
在行政执法中，由于电子商务的特点会遇到一些新的问题。其中第一个大问题是管辖权的确定。这一方面是由于确定网上行为的具体发生地点和确切范围很困难；另一方面是由于即使能确定具体地点，但由于因特网是一个虚拟的世界，地理因素在因特网中并无太大意义，随便在任何地方的任何计算机上都可以从事所有的网上活动，从而使传统的以一定地域与特定法律关系之间存在实质性联系作为确定管辖权依据的原理难以适用。以实施行政处罚为例，一般是由违法行为发生地的行政机关管辖。但在网络上，违法行为发生地可能是难于确定的。如《消费者权益保护法》第50条规定，对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的，应由工商行政管理部门责令改正，并可以进行其他处罚。那么，网络上进行的虚假宣传的发生地在哪里？是在发布虚假宣传者所在地、为虚假宣传提供网址的ISP的注册地，还是任意访问该虚假宣传的人的所在地？如果辖区内人士为规避法律而申请外国网址进行虚假宣传，实际操作电脑仍在辖区，可否管辖？到辖区内设立的网站上访问虚假信息的人，包括国内、国外的是否都可管辖？这些都将是行政机关在执法中所遇到的新问题。第二个大问题是证据的收集采纳。行政机关必须依法行政，作出行政行为必须有事实依据。但在网络上，电子文件可以不留任何痕迹进行修改、复制和删除，这就加大了执法的难度。行政机关采集和使用证据时，必须考虑到生产、存储或传递该数据电文的办法的可靠性，以及保护信息完整的方法的可靠性等因素；同时，应建立对电子证据的收集、保管、采用、排除和举证、质证的完善规则。
政府对电子商务的管理与其他管理一样，应当允许公民、法人和其他组织有请求救济的权利。一方面，对政府规章以下的规范性文件可在对具体行政行为不服时一并提起行政复议，另一方面对行政机关的具体行政行为不服可以提起行政复议和行政诉讼。但电子商务政府管理的救济与其他方面政府管理的救济相比则有一些新的特点，如案件管辖的确定定会面临新的困难，调查、取证、证明责任会更复杂。这些都有待于在实践中逐步总结经验和理论上的进一步深入研究来解决。
电子商务从出现到成为一次席卷全球的生产力的重大变革，只不过短短几年。在这场始料未及的变革下，我国一些政府部门有些措手不及。有的不管，有的乱管，有的犹豫，从而对电子商务的发展严重不利。因此，对我国而言，发展电子商务的当务之急将不仅是提高技术水平，政府管理水平的提高和政府管理模式的确立也将是十分重要的方面。
（作者单位：100871 北京大学法学院）
（责任编辑：刘莘）
【注释】
（1）见国家药品监督管理局《处方药与非处方药流通管理暂行规定》第20条。
（2）据2000年1月中旬中国互联网络信息中心发布的《中国互联网络发展状况统计报告》，截止1999年底，我国上网计算机数为350台，上网用户人数为890万，WWW站点数约15153个，国际线路的总容量为351M。而通常认为上网用户人数1000万是互联网产业起飞的基点。
（3）欧盟理事会向欧洲议会提交的关于电子商务的白皮书中，将电子商务定义为：“通过电子手段来进行的商务活动。基于对包括文本、声音和图象等的数据的电子化的处理和交换，电子商务包括了对货物和服务的电子贸易、数字内容的网上交货、电子资金转移、电子股票交易、电子提单、商业拍卖、合作设计开发以及针对用户的直接广告和善后服务等各种各样的商业行为。”见http: //www.sipo.ccec。
（4）根据商品配送方式不同，电子商务可分为完全电子商务和不完全电子商务。完全电子商务是通过网络实现从订立合同到履行合同的所有程序的商务活动，如软件买卖，可以通过网络订立合同，然后通过网络传递软件而履行合同。不完全电子商务是通过网络传递信息，但最终履行仍然需要通过传统的送货方式。如货物买卖，可以通过网络订立合同，但最后仍要通过传统的送货渠道将货物送给买方。
（5）参见王德全《Internet与有关的法律问题》，载郑成思主编：《知识产权文丛》，中国政法大学出版社1999年版，第232页。
（6）参见1997年7月美国政府发布的《全球电子商务框架》等文件。
（7）1999年，中国电信和40多家国家部委共同发起了政府上网工程，目前我国已有八百多个国家政府部门在互联网上申请了域名，其中二百多个已投入运行。
（8）如美国克林顿政府就宣布其每年200亿美国的政府采购计划要通过电子商务方式进行。这种方式无疑值得我国政府借鉴。我国从中央政府到地方各级政府，每年的采购计划也相当可观。如果都通过电子商务方式进行，不但可以降低采购费用，提高政府公务透明度，而且对商家接受和推广电子商务可以起到积极示范作用。
（9）我国政府有关部门1998年6月发出通知，到2000年，所有外贸企业必须从网上申请配额，不上网的企业将失去经营配额产品的权利。
（10）而且，我国地方政府对电子商务也在进行管理，如深圳特区正在制定《深圳经济特区电子商务管理规定》，海南省则已正式发布了《海南特区公共信息网络管理规定》、《海南省银行IC管理条例》等。这些地方性法规和规章的制定也很容易对电子商务的发展形成阻碍。
（11）这个问题从对网络的管理上也可看出。行业分割已经造成了信息产业整体管理混乱，资源紧缺与大量重复建设并存的局面。以网络建设为例，邮电网和广电网、中国电信和联通网、外贸、海关、税务等政府部门各有自己的一套网络系统，重复建设的结果是我国网络传输能力的利用率只有20-30%，远低于发达国家的70-80%。
（12）实际上目前大量的国际和国内电子立法是对现有的法律制度加以相应变动以使其符合电子商务的特点。如联合国《电子商务示范法》实际上只是对“书面”、“签名”和“原件”这三项不适合电子商务的要求进行了修改，其他法律原则并未加以改变。
（13）如即使在电子商务比较发达的美国，总统也一再呼吁给电子商务一个充分的发展空间，不要匆忙制定法律，应在电子商务的管理上采取“应将政府介入和干预减低到最低限度”的原则。
（14）参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第261页。
【出处】
行政法学研究2000第二期
【写作年份】2000
【学科类别】宪法->中国宪法
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