犯罪构成理论批判与重构——兼及犯罪的二重结构(下)
三、 犯罪的二重结构借鉴我国刑事法学对犯罪行为的研究成果，笔者认为，从行为结构的角度来看，犯罪行为具有二重结构。所谓二重结构，是指事物在相互联系、相互作用时，出现在空间和时间上的连接、架构上的重叠关系。顾名思义，犯罪的二重结构是指犯罪行为的内外部诸因素之间在相互联系、相互作用时而呈现出来的在连接、架构上的重叠关系。具体来说，犯罪的二重结构包括犯罪的内部结构和犯罪的外部结构。
（一） 犯罪的内部结构
所谓犯罪的内部结构，是指犯罪行为自身所包含的要素及其相互关系。事实上，我国当前的犯罪构成理论，即根据“任何犯罪都是一定的主体对一定的客体的一定侵犯”的理论予设建立起来的由犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四个要素相互结合而形成的有机整体，就是犯罪的内部结构。因此，我们可以说，犯罪的内部结构是由犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四个要素相互结合而形成的有机整体。传统的犯罪构成理论对犯罪的内部结构已经进行了较为深入的分析与解剖，但是在某些具体问题上仍存在一定的模糊和错误。澄清这些模糊性认识，纠正其错误，有利于我们正确地分析和认识犯罪的内部结构。
1、 我国刑法理论对犯罪的内部结构的研究及其评价。
考虑到前文中笔者已经对我国的犯罪构成理论的研究状况进行了回顾和批判，为了避免不必要的重复，笔者对犯罪的内部结构的考察仅从结构的视角作一简要的评价。
整体而言，我国刑法理论对犯罪内部结构的研究是正确的。最早的主流观点将犯罪的内部结构归结为“的总和”，这反映了对犯罪的内部结构的认识处于较为粗糙的阶段。后来，学者们开始认为是“有机统一整体”，这就有了一定的进步。学者们开始发现犯罪的内部诸要素之间存在着相互的联系反映了学者们对犯罪的内部结构的感悟有了一定程度的清晰。再后来，何秉松教授“犯罪构成系统论‘的提出，使我们对犯罪内部结构的认识耳目一新。应当说，这一理论从系统论的方法论出发，对犯罪内部结构的剖析提升到了一个新的高度和层次。是目前为止我国对犯罪内部结构所进行的最为精确的剖解。
2、 犯罪的内部结构考察
借鉴何秉松教授的理论框架，笔者认为，可以从要素、关系、性能三个方面对犯罪的内部结构进行考察。
（1）要素
笔者认为，“犯罪构成四要件说”对犯罪内部结构的要素的描述是恰当的。因此，笔者认为，犯罪的内部结构包括四大要素，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面。我国犯罪构成理论虽然恰当地揭示了犯罪的内部结构存在四个要素，但对四个要素的认识仍然存在不当之处，有必要予以澄清和梳理。
关于犯罪主体。笔者认为，作为犯罪内部结构的主导者，犯罪主体是指与犯罪客体相对应的犯罪行为的实施者。对此，有两点需要我们注意。第一，犯罪主体作为犯罪内部结构的主导性因素，是对犯罪行为进行分解的结果。因此，不应当包括‘依法应负刑事责任”的内涵。第二，在犯罪内部结构中，犯罪主体具有主导性。“在犯罪构成的最高级层次结构中，犯罪主体是最具有主动性和能动性的要素，它是整个犯罪活动过程的发动者，驾御者和控制者。是它提出犯罪目的，制定犯罪计划，选择犯罪客体或行为对象，确定犯罪的方式方法和手段，并把自己作为物质力量运动起来，运用一定的物质工具，实际地作用于现实的客体，控制或克服来自客体方面的反抗，根据自己需要的形式实际侵害或占有客体” 。
关于犯罪客体。前文已述，我国对犯罪客体的争议最多。这说明在我国刑法理论中犯罪客体问题并未得到真正的解决。笔者认为，社会关系或者法益都不是真正意义上的犯罪客体。笔者十分赞同刘生荣博士的见解，即“犯罪客体是法律权利和利益遭受犯罪行为侵害的，具有人格特征的自然人、单位、以及国家或社会，也称刑事被害人”。根据刘生荣博士的研究，犯罪客体具有如下基本特征：第一，“受侵害性，也称作刑事被害性。是指犯罪客体的合法权利或利益受犯罪行为侵害的特征。刑事被害人的合法权利或利益，受国家刑事法律的保护，而不论刑事被害人的类型、身份、地位、也不论刑事被害人是否有过错，或是否由不当行为引发了犯罪” 。第二，“受救助性。是指刑事被害人应受救助的特征。由于刑事犯罪危害的严重性，国家采取了特别的对策，一旦发生刑事犯罪，不论是针对自然人、法人的、还是针对国家、社会的，都被看作是对国家和社会利益的侵犯，由国家出面，代表全社会对犯罪进行处置，处置的手段主要是刑事处罚，也包括必要的民事经济赔付，并兼之以道德、舆论的谴责。对于犯罪人来说，这种处置就是一种社会的非难，对于刑事被害人来说，这种处置就是一种社会的救助” 。
关于犯罪的主观方面和犯罪的客观方面。这两个要素，我国刑法理论中未见有大的分歧。但是，值得我们注意的是，这两个要素在犯罪构成理论中具有真正的构成要件的意义。当然，在犯罪构成要件的意义上来说，用犯罪的主观要件和犯罪的客观要件来代替犯罪的主观方面和犯罪的客观方面更为恰当。
（2）关系
对于犯罪内部结构的四大要素之间的关系，笔者在前文已有所论及。笔者认为，前述我国刑法理论中的几种观点，都有一定的合理性，特别是张明楷教授的论述从人权保障、刑法学研究方向与犯罪构成理论深化的高度出发，具有较强的可取性。但是，从犯罪内部结构的视角来看，笔者认为，犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面的排列顺序更加符合犯罪内部结构的需要。这主要是因为，犯罪的内部结构是对犯罪这种行为有机整体进行理论分割的结果。从这个意义上讲，犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面的排列顺序更加符合这种理论分割的特性，即更好地保持了行为主体——行为——行为客体的结构特征，另一方面也较好地反映了犯罪的内部结构的有机联系。
（3）性能
何秉松教授在犯罪构成系统论中认为，“犯罪构成的性能是指在现实生活中犯罪构成作为有机整体的性质和功能。这是犯罪构成的系统质，是犯罪构成内部固有的质的规定性” 。“犯罪构成的功能就是有害的功能，因为它只能危害社会。犯罪构成正是通过它的危害社会的功能而表现出其负价值。据此，人们对它作出否定评价” 。笔者认为，犯罪构成系统论对犯罪内部结构的性能的认识是适当的。近期以来，有不少学者认为，“犯罪具有严重的社会危害性。但这只是一个方面。从功能分析的意义上说，犯罪的存在也有其一定的合理性，甚至是‘有益的’” 。持这种观点的代表人物是法国著名社会学家埃米尔•杜尔海姆 。对这种观点和认识，笔者不敢苟同。虽然如果没有小偷的话，锁是无法达到今天的完善程度的 。但是，笔者要问，如果我们把造锁和防盗门的钱用来治理环境，支持希望工程，填补社保基金，那么我们的生活将会怎样？因此，小偷的存在不利于人类的进步和共产主义的实现，不能因此而认为犯罪具有积极的功能。
（二） 犯罪的外部结构
所谓犯罪的外部结构，是指在社会系统中，与犯罪直接相关的因素与犯罪之间的相互关系。在整个社会系统中，存在各种各样的因素，这些因素之间彼此互相联系、互相作用、互相影响，从而形成一个有机整体（即社会这个大系统）。与犯罪有关的因素也是多种多样。在此，笔者仅从刑事法学的角度出发，考察与犯罪直接相关的因素与犯罪之间的基本关系。
何秉松教授在犯罪构成系统论中，将犯罪构成有机整体以外的事物归结为环境，并且认为“研究犯罪构成的性能，应当特别注意犯罪构成与环境的关系。犯罪构成作为一个有机整体，它不是孤立存在的，而是处于一定的环境之中，并与环境相互联系、相互作用，进行物质、能量和信息的交换或转换，从而表现出自己整体性能。传统的犯罪构成理论孤立地研究犯罪构成自身，而完全忽视它与周围环境的关系，是不能正确理解犯罪构成的” 。笔者认为，犯罪构成系统论对“环境”的认识是值得肯定的。但是，笔者认为，仅仅将“犯罪构成有机整体”以外的一切事物归结为“环境”是不够的。在这个“环境”中、，有的事物与犯罪有着极为密切的联系。可以说，这些事物与犯罪这个行为有机整体之间是休戚相关的。我们必须将这些事物抽取出来，进行专门研究。这些事物就是传统犯罪构成理论中所说的“社会关系”，有的学者称之为“社会利益”，张明楷教授将之称为“法益”。在笔者看来，社会关系、社会利益或者法益与犯罪这个行为有机体之间相互联系、相互作用、相互影响，进而形成了犯罪的一个外部结构。笔者所谓的犯罪的外部结构，就是要考察犯罪与社会关系、社会利益或者法益之间的相互关系。
通过前文对社会关系说、社会利益说、法益说的介绍，笔者认为，综合来看，张明楷教授所倡导的法益说言之成理，具有较强的可取性。借鉴张明楷教授的观点，笔者认为，在犯罪外部环境中，法益是一个与其关系最为密切的范畴。因此，考察犯罪行为与法益之间的相互关系有助于深化我们对犯罪的认识，同时也有利于我们在理论上澄清对犯罪的一些误解，有利于我们在生活中正确地对待犯罪。
根据法益的概念，我们已经知道，法益是由法所保护的客观上可能受到侵害或威胁。人的生活利益。从中，我们便可以发现犯罪与法益之间的关系首先在于侵害或威胁关系。这是犯罪与法益之间的双向互动关系中表层的关系。这种关系是十分容易被我们认识到的。这种关系表明：法益作为犯罪行为所指向的客观事物，作为被侵害或威胁一方，是由犯罪行为所规定的。这就说明在犯罪与法益的相互关系中，法益处于被动的地位。在这种关系中，法益处于犯罪这个行为有机体的外部，受到了它的侵害或威胁。在两者中，犯罪居于主动性的地位。因此，法益的受侵害或威胁的具体状况只能从犯罪这个行为有机体的整体结构和性能得到说明。
在犯罪和法益之间，法益虽然受到了犯罪这个行为有机体的侵害或威胁，但这并不是说，法益居于完全被动和消极的地位。事实上，法益的受保护状况也正是法益受犯罪侵害或威胁的客观根据。这就是说，法益本身对于犯罪这个行为有机体的形成和犯罪整体结构性能的聚合具有客观基础的功能。这就是法益与犯罪之间互动关系的第二个方面，即法益的反作用。在法益中，对各种具体利益的具体保护状况和程度是法益的反作用的来源。如果某种利益未被有效地纳入法益的保护范围，那么，这种未被有效保护的利益便可通过这种反作用机制衍变为某种犯罪行为有机体的产生。
（三） 犯罪的内部结构与犯罪的外部结构的关系
上面，笔者初步说明了犯罪的内部结构与犯罪的外部结构的各自的基本状况。从这两种结构的基本状况出发，我们可以发现：犯罪的内部结构与犯罪的外部结构之间是相互连接、相互重叠的，从而表现在层次上的互相依赖性。这就是笔者的所谓二重结构理论。犯罪的二重结构表明，犯罪是一种较为复杂的事物，具有内外多重属性。具体而言，犯罪的内部结构与犯罪的外部结构之间的关系可以表述为以下几个方面：
首先，犯罪的内部结构和犯罪的外部结构进行划分的视野不同。犯罪的内部结构是针对犯罪这个行为有机体本身所做的结构性剖解。这种剖解立足于犯罪行为的内部要素的分解及其排列组合。而犯罪的外部结构则立足于犯罪这个行为有机体的外部视野，考察在犯罪这个行为有机体的外部因素与犯罪这个行为有机体之间的相互关系。
其次，犯罪的内部结构与犯罪的外部结构之间相互连接、相互重叠。具体而言，在犯罪的外部结构中，犯罪内部结构这个有机整体是作为要素而存在，并与法益相互联系的。犯罪的内部结构的诸要素并不与法益直接发生联系，而只能以相互结合的形式，即以犯罪的内部结构整体才能与法益发生关系。由此而言，犯罪的内部结构与外部结构之间具有层次上的递进性和从属性。
再次，犯罪的内部结构与犯罪的外部结构之间相互作用、相互影响。在犯罪的内部结构中，犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四大要素相互结合形成犯罪的内部结构的有机整体。这个有机整体就具备了侵害或威胁机能，从而与法益在更大的范围内发生联系，进而侵害或威胁了法益。法益的具体状况则反过来激发了犯罪的内部结构这个行为有机体的形成，使其内部四大要素得以有效聚合为一个有机整体，从而形成犯罪的内部结构。
综上所述，我们可以将犯罪的内部结构与犯罪的外部结构及其相互关系图示如下：
犯罪的主观方面
犯罪主体犯罪客体法益
犯罪的客观方面
犯罪的内部结构犯罪的外部结构
四、 犯罪构成理论的重构
前文已经说明，我国的犯罪构成理论虽然在初衷上提出了犯罪成立条件的要义，但是在犯罪构成理论的建构上却背离了这一初衷，从而导致了我国犯罪构成理论的名不副实。对犯罪结构而言，犯罪结构虽然也是一个重要的理论课题，但它毕竟不是以犯罪成立条件为出发点而建构起来的，因而也不具备犯罪构成的应有功能。那么，这是否意味着可以完全否定我国当前的犯罪构成理论呢？笔者认为，我国的犯罪构成理论虽然未能坚守犯罪成立条件的核心目标，不能完全发挥犯罪的识别功能，但我国犯罪构成理论在对犯罪结构进行解剖的过程中，揭示了某些对犯罪的成立具有重要意义的要素。但是，尽管如此，传统犯罪构成理论毕竟不是一个完善的筛选犯罪的较为理想的平台，不具有完整、系统的犯罪识别功能，因此，必须重新建构我国的犯罪构成理论。那么，应当如何重构我国的犯罪构成理论平台呢？笔者认为，首先要真正坚持犯罪构成理论作为犯罪成立条件的核心思想，使整个犯罪构成理论始终完全坚持“犯罪成立条件”这样一个基本思想。其次，要注意协调刑法功能，使刑法最佳地发挥保护社会和保障人权的双重功能。基于以上认识，笔者认为，从宏观上来看，犯罪构成应当包括以下两大要件：一是事实要件；二是违法性要件。
（一） 事实要件
所谓事实要件，是指刑法规定的犯罪作为一种行为在事实意义上所必须具备的条件。具体来说，事实要件既包括客观行为事实，也包括主观心理事实。在此，有必要说明的是，从本质上看，传统犯罪构成理论中的犯罪主观方面实际上就是一种事实。不仅犯罪的客观行为是一种事实，而且犯罪的主观心理也是作为一种事实而存在的。从存在的意义上来说，主观心理和客观行为都是一种事实，二者没有区别。客观行为事实是犯罪行为的客观外在表现，包括危害行为、危害结果和特定的时间、地点、方法（特殊犯罪的事实要件）。只有通过危害行为，犯罪人和刑事被害人之间才会发生加害被害关系，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。危害结果即犯罪人对刑事被害人所造成或者可能造成的危害。如果行为不可能对刑事被害人造成危害，则不构成犯罪。危害行为和危害结果是任何行为成立犯罪都必须具备的客观行为事实要件。除危害行为和危害结果外，有的行为必须在特定的时间、地点或采用特定的方法实施才能构成犯罪，因此，特定的时间、地点、方法是某些犯罪成立的事实要件中的特殊要件。主观心理事实表明行为人在实施危害行为时所抱的主观心理状态，包括故意或者过失（即罪过）、特定的目的（特殊犯罪的事实要件）及犯罪能力。对此，笔者要特别予以说明的是犯罪能力。所谓犯罪能力是指人的能够辨认和控制自己的行为及其意义而为成立犯罪所必须具有的法律资格。笔者所说的犯罪能力实际上就是指传统犯罪构成理论中的刑事责任年龄和刑事责任能力。但是，刑事责任年龄和刑事责任年龄的概念不能反映其在犯罪构成中的应有地位和功能，因此，应当将其还原为犯罪能力。当然犯罪能力同时也是刑事责任能力，但它首先是犯罪能力。犯罪能力作为一种法律资格，实质上是一种行为能力，即人所具备的辨认和控制自己的行为及其意义而为成立犯罪所必须具备的法律资格 。笔者之所以认为犯罪能力是一种主观心理事实，主要是基于犯罪能力是罪过，即故意或过失得以成立的重要的生物学基础。故意或过失是一切行为成立犯罪所必须具备的主观心理事实。特定的目的是某些犯罪成立所必须具备的主观心理事实，因此是某些犯罪成立的事实要件中的特殊要件。犯罪能力包括年龄、精神健康状况、生理健康状况。
（二） 违法性要件
某行为构成犯罪，必须具有刑事违法性。所谓刑事违法性，是指犯罪是触犯刑律的行为。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。刑事违法性有形式的刑事违法性和实质的刑事违法性之分。所谓形式的刑事违法性，是指违反刑法规范，即刑事违法性的形式概念。实质的刑事违法性是指违法性的实质内容，即法益侵害性。在此，违法性要件是指实质的刑事违法性。所谓形式的刑事违法性具有和事实要件的同一性，即具备事实要件，则具有形式的刑事违法性。但是，具备事实要件，未必具有实质的刑事违法性。我们考察一个行为是否应受刑罚处罚，不但要求该行为具有形式上的刑事违法性，还要求必须具备实质上的刑事违法性。因此，对一个行为进行处罚时，我们必须首先进行事实要件的判断，然后进行实质上的刑事违法性的评价。
关于刑事违法性是否应当作为犯罪构成要件，我国学者倾向于否定看法 。在大陆法系刑法理论中，行为是否构成犯罪，必须确定该行为是否具有违法性，即必须从反面确定该行为是否具有违法性阻却事由。例如，正当防卫即被认为具有违法阻却事由，从而阻却了违法性。在英美法系，没有违法性的犯罪构成要件，但是却存在正当防卫、紧急避险、醉酒、警察圈套等大量的合法辩护事由。由此可见，违法性在大陆法系和英美法系都是犯罪构成的要件。只不过，大陆法系将之作为违法性，而英美法系则将之视为合法辩护事由，可谓异曲同工。在前苏联和我国刑法理论中，违法性不是犯罪构成要件，而被认为是犯罪的基本特征之一。正当防卫和紧急避险被作为排除犯罪性的事由确立在刑法理论中。笔者认为，违法性不仅是犯罪的基本特征之一，而且完全有必要将之确定为犯罪构成要件。之所以如此，从实质意义上说，是罪刑法定原则的根本要求。从犯罪构成作为定罪的法律模型意义上说，，是因为一种行为被确定为犯罪，必然要经历违法性的法律评价过程。而且，这种违法性评价作为一种规范性评价，无法与事实判断有机地合为一体。毕竟，违法性评价与事实判断是两种不同质的过程。应将两者糅合在一起，既是不可能的，也没有必要。在我国，正当防卫等之所以被及其勉强地称为排除犯罪性的事由，也正是因为犯罪构成理论没有解决好正当防卫等情形的归属问题。而且，违法性作为犯罪特征的同时作为犯罪构成要件之一，两者并不矛盾。因此，笔者认为，在某一行为符合事实要件的基础上进行违法性评价，是完全必要的。
【写作年份】2002
【学科类别】刑法->刑法总则
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