《看的见的正义》之单方面接触问题
一般而言，行政活动是由管理者与被管理者双方构成的，行政机构在作出行政决定时通常采取一种单方面运作的形式。而司法裁判活动是否与行政活动一样呢？其实，法庭审判的实践已经表明：审判要具有最低限度的公正性，就必须在争议各方同时参与的情况下进行；法院既不能进行单方面的裁判活动，也不能在一方参与而另一方缺席的情况下进行裁判。但是在中国，这种由各方同时参与的听审活动往往只能在法庭上才看得到，而在法庭之外，人们看到的则是另一种景象：
刑事案件尚在审查起诉甚至侦查阶段，承办案件的法官就向警官、检察官了解案情，询问证据情况，甚至直接前往检察机关或公安机关，与警官、检察官查阅案卷材料，或者讨论某一问题；
在庭审准备阶段，对于控辩双方提出的诸如证据展示、证据可采性等方面的申请，法官要么单独加以处理，要么在一方当事人到场的情况下作出处理；
法院的民事裁判发生法律效力、胜诉方申请强制执行后，负责执行的法官在获得胜诉的当事人陪同下，前往败诉的当事人住处和办公地，采取各种强制手段，完成了执行工作；
案件需要赴外地调取某一关键证据材料，法官通知一方当事人同行前往，旅行期间的一切食、宿、行甚至娱乐费用均由随行当事人支付……
对于这些现象，人们可能已经司空见惯。但是，这种广泛存在着的“单方面接触”或者“暗箱操作”现象，却违背了司法裁判的多方参与性原理。事实上，与行政活动不同的是，司法裁判活动中存在着控告者与被控告者两方的对抗，另外还有一个超然于控辩双方之外的第三方——裁判者；这种裁判者通常是在控辩双方同时参与下进行裁判活动的。具体而言，裁判者无论是就被告人应否承担法律责任进行实体性裁判，还是就某一诉讼行为是否合法和正当进行程序性裁判，都不能单方面地进行，而必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方举证、辩论的方式来进行。否则，无论是当事者还是普通社会公众，都可能对司法裁判活动的正当性提出异议。
参与性体现在司法裁判活动的全过程。我们从现代法庭的设置和运作方式上，可以看出裁判活动要通过控辩双方与裁判者进行面对面的交涉、说服和争辩来进行；从法官在法庭之外的活动方式来看，裁判者在形成其内心确信过程中，始终要有控辩双方相伴随，并允许他们发表意见。即使在一些国家设立的审判前的司法审查程序中，法官也要在警察与嫌疑人同时在场的情况下，进行司法授权、初次听审以及司法救济活动。而在各国最高法院审理一些涉及普遍法律问题的案件时，法庭仍然允许控辩双方到场和发表意见，而不是擅自做出裁判结论。可以说，无论是法院还是其他机构，只要是行使国家的司法权，就要采取由被裁判者共同参与的裁判形式。而要保持这种共同参与的形式，控辩双方不仅要与裁判者共同到场，而且可以当面陈述本方证据和意见，直接对对方主张进行辩驳，并对裁判者施加积极有效的影响。
司法裁判活动为什么要采取多方参与的形式呢？裁判者难道就不能自行或单方面地进行裁判活动吗？其实，多方参与只不过是在维护司法裁判过程的基本道德品质，使这一活动具备最低限度的公正性。在很多个世纪以前，英国人就奉行“自然正义法则”。根据这一法则，裁判者必须同时听取控辩双方的意见，这被视为法律程序正当性的基础之一。美国学者富勒甚至将被裁判者的参与直接视为现代裁判活动的本质属性：
“使裁判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到裁判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加裁判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论”，“裁判的本质就在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到裁判活动中来，就会使裁判的内在品质受到破坏”。
丧失多方参与性的裁判活动，之所以会使裁判的内在品质受到破坏，是因为这种裁判不具备最起码的公正性。具体而言，控辩双方作为与案件结局有着直接利害关系的人，对自己获得胜诉的结果都有着合理的预期，并有着为维护自己实体性权益而进行程序性“斗争”的意愿。如果裁判者背者控辩双方中的某一方，单方面地接触另一方，或者单方面地接触证据材料，甚至单方面地制作裁判结论，那么，另一方实际就被排除于裁判过程之外，失去了反驳不利于本方主张、影响裁判结论的机会，而只能被动地承受裁判者对自己权益的处分，消极地等待裁判者对自己权益、前途甚至命运的裁决。由此，被裁判者一般会产生其人格被“看轻”、其利益被忽视甚至无视的感觉，他的不公正感也会油然而生。显然，参与那种涉及个人权益的裁判活动，其实并不是过于奢侈的制度保证，而是人性的基本要求。道理很简单，被人尊重的要求和欲望会促使当事者积极地寻求影响裁判结论的机会。
从中国刑事审判的实际情况来看，控辩双方对裁判活动的同时参与大体上得到了一定的体现。至少在一审程序中，法官、陪审员的审理活动都是在公诉人、被告人、辩护人以及被害人等各方的同时参与下进行的；除适用简易程序的案件以外，法庭审判不能任何一方不参与的情况下继续进行。换言之，“缺席审判”在中国普通审判程序中是得到禁止的。
但是，如果按照“多方参与性”的标准加以衡量的话，目前的刑事审判仍有大量值得反思的地方。
例如，在审判前的审查公诉程序中，法官并不举行由控辩双方同时参与的开庭活动，而是由法官单方面进行秘密的书面审查。法官尽管不再预先进行庭外调查活动，但这种单独进行的阅卷以及随后单独进行的庭前准备活动，也使得司法活动的这种多方参与原则受到一定的破坏。
又如，庭前准备活动至今仍然具有明显的秘密性和单方面性，而没有保持各方同时参与的开庭方式。作为裁判者的法官、陪审员不可避免地要与控辩双方进行接触，但由于双方无法同时到庭，因此这种庭前不得不进行的接触几乎全部变成“单方面秘密接触”，法官在庭前所作的一些决定也只能变成单方面作出的决定，从而带有极强的职权化、行政化色彩。
再如，根据现行刑事诉讼法的规定，审判长在审理中发现案件事实难以在法庭上得到查明的，可以宣布休庭，对证据进行“调查核实”工作。但由于该法并没有规定这种调查核实活动的程序，司法实践中的这种活动通常都变成法官单方面实施的调查活动。但法官在控辩双方不参与的情况下实施这种调查，无论如何也是与司法的多方参与原则相背离的。
以上是就第一审程序中的问题进行的反思。而在救济程序中，这种与多方参与原则不符的地方也是存在的。
例如，对于当事人提出上诉的大量案件，二审法院都通过阅卷、调查、讯问的方式进行秘密审理，而不再举行开庭，控辩双方都被隔离在法庭审理程序之外。这种以不开庭方式进行的二审活动，通常意味着控辩双方都失去对二审合议庭当面施加影响的机会，二审合议庭的书面化、间接化和秘密化在所难免。
又如，中国的死刑复核活动大都是由合议庭通过阅卷、提审被告人等方式来进行的，而没有保持开庭的形式，控辩双方被排除于死刑复核活动之外，使得这种复核活动带有较强的职权化和行政化色彩。
显然，为了贯彻司法裁判的多方参与原则，上述问题都应列入司法改革的对象之中。也就是说，法官与控辩双方进行的“单方面接触”应当在法律上得到禁止；法官的庭外调查应当吸收控辩双方参与；法庭的庭前准备活动应当保持开庭的形式，在控辩双方同时参与下作出诸如证据交换、证据可采性等程序性事项的裁定；二审法院应当通过开庭方式进行审理，至少应在接触并听取控辩双方的意见之后作出裁判；对于死刑复核程序，似乎也应按照“多方参与”的要求加以改造，使其真正成为独立于第二审程序的一个审级，确保控辩双方都能参与其中，对法院的裁判施加积极有效的影响……另外，最高法院似乎更应当将开庭审理作为制作司法解释的唯一法定方式，而不再以批复、通知、决定等方式进行行政性的司法解释工作，也不再代替立法机构进行大量的制定法律细则工作。
只有这样，法院才真正成其为法院（court），法官才真正成其为法官（judge,或者justice），司法裁判活动也才真正具备最低限度的正当性。
【出处】
《看得见的正义》
【写作年份】2000
【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法
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