《看的见的正义》之法庭上为何难见证人
目前，证人出庭作证成了困扰中国司法制度的一大难题。在中国的法庭上，究竟有多少证人能够“依法”出庭作证？在被法院采纳的证言中，又有多少是通过证人亲自出庭的方式提供的？对于这些问题，笔者很难给出一个明确的答案。原因很简单，无论是最高法院还是地方各级法院，都没有将这一点列为司法统计的内容，也都没有提供出有准确的数字。而对这一数字，一般人又很难进行调查统计。不过，从法院的审判实践来看，证人出庭作证的情况和比例还是大体上可以估计出来的。例如，华东某市的中级人民法院对其1998年审理的全部刑事案件进行统计，发现在所有提供过证言的证人中，出庭作证的仅有1.5%。一次在翻阅《中国商法》杂志时，笔者发现在一篇涉及证人出庭作证的文章中，有一段关于某基层法院证人出庭的数字：
据笔者（引文的作者）对开封市南关区人民法院从1997年元月至1999年6月审结的279起刑事案件进行分析，应该出庭的证人1397人，经过审判人员耐心做工作，陈明利害和证人所承担的义务后，勉强出庭和自愿出庭的只有5人。
如果这一数字确属真实的话，那么这个区法院刑事审判中证人出庭作证的比率就不足0.4%。这或许可能是一个略显极端的例子，但也大体上能够说明证人出庭的实际情况。
证人不出庭作证所造成的后果无疑是极为消极的。证人的证言如果不被提供给法庭，也不被法庭采纳为定案的根据，那么这种证人出庭与否可能是无碍大局的。但问题的关键在于，证人不亲自到法庭上接受法官的询问，接受控辩双方的交叉询问，其证言仅靠法官、检察官当庭全部宣读或者摘要宣读，而这种证言又大多来自警察、检察官在审判前阶段通过秘密和单方面的方式获取的这就使法官在法庭上进行诸如法庭调查、法庭辩论等方面的活动，都失去了最起码的“纠错”能力，而成为对检察官的起诉结论加以确认的活动。而这也带来了一个危险：万一警察、检察官在侦查中错误地录取了某一证人的证言，而该证人证言又在法庭上顺利通过法庭上的审查而成为定案的根据，那么一起冤假错案就可能发生了。这种缺乏言辞辩论和直接调查的法庭审判，还有什么存在的价值？
当然，证人不出庭作证还造成严重的程序不公。一个证人如果作出了对被告人不利的证言，法庭在其不出庭作证的情况下采纳了他的证言，这就等于剥夺了被告人、辩护人当庭对其进行质证的机会，也相应地剥夺被告人有效参与法庭裁判的制作过程，使其被迫承受一种他未曾反驳和辩论过的证据。同时，如果某证人提供的是有利于被告人的证言，而法庭不传唤或者拒绝其出庭作证，那么被告人就失去提出本方证据、发表本方意见、论证本方主张的机会，也因此丧失了参与法庭裁判制作过程的机会。况且，证人不出庭作证所影响的主要是被告人的辩护权，而不是检察官的公诉权，因为检察官一方的证人即使不出庭，其证言也照样能够成为法庭定案的根据；而被告人一方的证人如果不出庭，其证言极难以被法庭所采纳。这带来的显然是控辩双方在举证和质证方面的严重不平等。
当然，证人不出庭作证还给中国的“审判方式改革”带来了不可估量的消极影响。本来，任何形式的改革都不应违背司法裁判的基本原理。直接、言辞、公开、辩论式的法庭审判向来是区分现代审判与纠问式审判的重要标志。证人出庭作证是贯彻这些诉讼原则的基本制度保证。然而，绝大多数证人不出庭作证，使得中国的法庭审判呈现出一种书面化、间接化、秘密化甚至行政化的特点，这与程序正义的基本要求完全背道而驰。
造成证人出庭作证困难原因究竟在哪里呢？
从立法的角度来看，原因其实有两个：一是中国的刑事诉讼法并没有建立起完备的证人出庭作证制度。尽管法律规定证人有作证的义务，但并没有明确规定证人有“出庭作证的义务”。对于无正当理由拒不出庭的证人，法律没有规定任何的处罚手段；对于不出庭作证的证人的证言，法律没有明确剥夺其证据资格和证据效力。同时，对于不哪些证人可以不出庭作证的，法律也没有规定明确的例外情况。
二是没有建立完备的证人保护和证人补偿制度。证人出庭作证面临着报复、威胁，而目前尚无专门的机构负责对证人及其家庭进行妥善的保护；证人因出庭所带来的经济损失也无处获得补偿。这使得出庭作证的证人不可避免地面临很多危险和后顾之忧。
这两方面的问题似乎都不难得到解决。我们可以借鉴一些法治国家的规定和经验，对拒不出庭作证的证人确立从拘传、羁押、罚款到追究刑事责任等在内的一系列法律责任，使其因不出庭作证而承受消极的法律后果。我们也可以采纳传闻证据法则，对于所有非通过证人本人亲自出庭作证而提出的证言笔录、书面证言、转述而来的证言等，均否认其证据效力。我们也可以明确设立证人出庭作证的例外：证人已经死亡、重病的；因不可抗力的原因无法届时出庭作证的；控辩双方对证人的证言没有异议而又一致同意其可以不出庭作证的，等等。我们还可以建立专门的证人保护制度，在各级公安机关内部成立证人保护机构，对那些因出庭作证而面临人身危险的证人，采取各种各样的保护措施……
或许，这些措施经过立法机构的大笔一挥，在即将起草的刑事证据法中都不难得到确立。但问题在于，即使这些制度得到了确立，证人出庭作证的问题真的就一劳永逸地得到解决了吗？问题恐怕还远没有那么简单。
事实上，证人出庭作证不仅仅是一个法律问题，更是一个社会问题。中国社会长期以来一直处于封闭状态，人口流动性不强，公民在不同地域之间的迁徙不是太多。因此，大部分中国人往往终其一生地生活在某一特定的地方，并在这一地方与其他人发生各种各样的社会关系。在广大的中国农村和小一些的城镇，人们还基本上以血缘关系作为其社会关系的主线，其他方面的社会关系，诸如朋友关系、邻里关系、同学关系等，也大都相对维系在某一特定区域之内。在这样的社会格局下，每个人要想过一种质量较好的生活，就都必须依赖这些社会关系，在自己的生活圈子里获得相对较好的名声，并通过各种各样的“人情”获取自己的利益。在这样的社会里，谁愿意去法院出庭作证，证明自己周围的某个人有罪，或者证明某个人应当承担民事责任呢？如果有人真的这么做，那么他肯定会与某个“低头不见抬头见”的人成为敌人，甚至结为世仇。这可是任何一个正常人都不愿付出的代价！
这一问题越在基层就越显得严重。记得在新闻报道中，一位了解其邻居作案情况的农民说过：“宁肯坐一年牢，我也不愿作证人”。其实，这句话的潜台词是，“我宁肯因为不出庭作证而得罪法院，也不愿、也不敢得罪周围的人，否则难以在当地立足。”
另一方面，中国人几乎普遍有一种“远离衙门”的观念。中国的法院存在着一定的官僚主义现象。在普通民众的心目中，法院是一个令人畏惧的地方。法院对社会生活的主动干预，法院在剥夺公民自由、财产甚至生命方面所拥有的权威，以及法院大门前站立的威武的武警战士，都使得中国的法院变成人们敬而远之的国家专政机关。“无事不去法院”，“有一点办法也不去法院”，这成为普通中国人经常持有的看法。尽管中国人传统上所具有的“畏讼”心理在今天已经大大减弱，但是进法院、上法庭总被人们视为不正常的事情。当然，一段时间以来，法官的形象在中国人心中并不是很好。发生在一些法官身上的司法腐败现象时有发生，而司法不公现象就更加具有普遍性。这些问题也加剧了证人出庭的困难。事实上，对于一个人们通常“避之惟恐不及”的地方，谁愿意主动前去出庭作证呢？
当然还有观念方面的因素。在今天讨论证人出庭作证问题的时候，人们总是将这一问题归结到证人身上，似乎不出庭作证完全是证人本身不愿承担法律义务。这其实是不全面的。在很多情况下，法官本身就对传唤证人出庭作证的必要性心存疑虑，以至于丧失了传唤证人出庭的积极性和主动性。
按照目前主流的观念，法庭审判的法律功能主要是发现事实真相，正确适用法律，从而有效地惩治犯罪人。但是，在很多情况下，案件经过侦查机关的调查取证，经过检察机构的审查起诉，往往在证据收集和事实认定方面显得已经“十分清楚”了。既然如此，为什么还要进行一场耗时费力、而且对发现事实真相未必有用的法庭审判呢？对此，很多法官都想不通。不仅如此，法院内部存在着一种鼓励法官多办案，鼓励多出“办案能手”的文化氛围，评价法官工作成绩的主要标准是办理案件的数量，当然前提是不出或者少出“错案”。于是，法官们大都持有这样的观点：只要事实认定是正确的，法庭审判程序完全可以采取一些“变通”的做法。在此情况下，法院在传唤证人出庭作证方面的积极性和主动性也就大打折扣了。
记得在某法院研究室自办的宣传材料上，笔者曾看到一段对话。对话的双方是该法院副院长和一位美国学生。背景是美国某法学院师生20余人前往某法院旁听了一起刑事案件的审理过程。在一个下午的审判中，法官宣读的证人证言有七、八份，但出庭作证的证人只有两名。在法庭审判结束后，法院方面与美国人进行了一次座谈。在座谈中，美国学生提出了一系列的问题。于是，就有了下面的对话：
美国学生：院长先生，我注意到在刚刚审结的案件中，法官一共采纳了七八位证人的证言，但却只传唤了两名证人出庭作证。为什么不传其他几名证人出庭作证？
副院长：谢谢你的提问。今天传唤两名证人出庭作证，我们法院已经尽了最大的努力。这两名证人都是了解本案案情的关键证人。相比之下，另外六名证人在证言不是特别重要，不涉及到能否定罪的问题，而只与量刑的轻重有关。因此，我们没有传其他证人出庭。这并不是我们不愿意，而是迫不得已的。
美国学生：既然那六名证人并没有出庭作证，你怎么敢断定他们的证言不涉及定罪问题呢？
副院长：我们坚持实事求是的办案思想。对于那六名证人的证言，法官在审判前已经进行了调查核实，阅读了警察在侦查阶段制作的大量证言笔录，对其证言的客观性已确信无疑。我们注重的是证人证言的实质内容，而不过分强调证人出庭作证这种形式。不论采用哪种形式，只要能判定证人说的是真实情况就达到目的了。
美国学生：没有出庭作证这种最基本的形式，怎么判断证人证言内容的真实性？另外，即便六名证人的证言没有问题，被告人如何当庭反驳？而没有给予被告人当庭反驳的机会，他能对判决信服么？
副院长：……
笔者之所以注意到这段对话，是因为这位法院院长对不传唤六名证人出庭作证有自己的解释。如果这种解释以及与此有关的观念依然为各级法院院长所坚持的话，那么无论刑事证据法就证人出庭问题作出什么样的规定，证人出庭作证问题依然会成为悬而未决的问题。
或许，要解决证人出庭作证问题，我们所需要的不仅仅是完善立法，而且还应包括其他方面的努力。
【出处】
《看得见的正义》
【写作年份】2000
【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法
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