《看的见的正义》之司法权的功能
在一次有关司法改革的学术研讨会上，笔者曾听到这样的争论：
学者甲：中国司法改革面临的最大课题，是使包括警察权在内的各种行政权纳入司法权的控制之中。因为没有司法权的介入，行政权就可能出现滥用。
学者乙：司法权真就那么好吗？从英美等国的情况来看，司法权的行使所带来的往往是效率的低下和成本的高昂问题。美国刑事诉讼中有90%的案件靠辩诉交易（plea bargaining）方式解决，民事和商事案件则盛行所谓“非诉讼解决纠纷方式”（ADR），就说明司法权的扩张会带来一系列负面的影响和代价。
学者甲：恐怕不能用英美当今面临的问题来否定建立司法审查机制的必要性。中国目前面临的问题恰恰相反：行政权在很多场合下成为一种对个人基本权利和自由具有最终决定权的国家权力。例如在刑事诉讼中，对公民个人的拘留、搜查、扣押、窃听、通缉、取保候审、监视居住等一系列涉及剥夺基本权益的事项，大都由公安机关自己授权、自己决定、自行执行，司法机构无从参与这些活动，也不能对公安机关采取的这些决定进行司法审查。可以说，司法机构，尤其是中立司法机构的不介入，造成刑事侦查活动的非司法化甚至行政化，使得公民的权益无法获得司法权的救济。
学者乙：尽管如此，司法权的介入范围也不能不受控制。既然你这样强烈地主张在刑事诉讼领域建立司法审查机制，那么请问：究竟那些事项应当纳入司法权的控制范围？确定司法控制的标准是什么？……
在上述对话中，学者乙提出了一个问题：作为一种国家权力，司法权发挥作用的领域和范围是什么？从司法权存在的本来目的来看，其功能就是以权威的方式解决那些业已发生的利益争端，并使得各项法律规定透过具体裁判活动而得到实施。这似乎是不言而喻的。但如果对此作进一步的思考，就不能不令人产生这样的困惑：司法权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说行政权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？
实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定会误入歧途的。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。具体而言，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护宪政并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。
为阐释上述观点，笔者将对司法裁判活动作出具体的分析。一般说来，现代社会中存在着四种司法裁判形态：刑事裁判、民事裁判、行政裁判以及违宪审查裁判。这些司法裁判活动相应地存在于四种诉讼形态之中：刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼和宪法诉讼。 而在这些诉讼形态之中，司法裁判活动又大体上表现为两种方式：一为实体性裁判，二为程序性裁判。
实体性裁判是针对案件所涉及的实体性法律问题所进行的裁判活动。具体而言，在刑事诉讼中，实体性裁判是法院就被告人的刑事责任问题作出终局性决定的活动，法院为此将对检警机构提出的指控进行司法审查，从而从法律上解决国家与个人之间业已发生的刑事争端；在民事诉讼中，实体性裁判是法院就民事当事人双方之间业已发生的民事争端，从法律上加以解决的活动。而行政诉讼中的实体性裁判则意味着，作为相对人的个人因为不服作为管理者的行政机构的行政决定，从而向法院提出进行司法审查的请求，以就行政决定的合法性和合理性进行审查。在宪法诉讼中，认为自己受到某一国家权力机构行为非法侵害的个人、组织或者机构，请求司法机构就有关行为的合宪性进行的司法审查，这构成了实体性裁判的内容。
显然，无论在何种诉讼形态之下，实体性裁判都发生在法庭上的听审阶段，也都意味着司法机构运用实体性法律规范，就有关利益争端加以解决的问题。与此不同的是，程序性裁判则是司法机构就诉讼中所涉及的事项是否合乎程序法所进行的裁判活动。这种程序性裁判既可能发生在法庭上的听审阶段，也可能发生在审判前的准备阶段，甚至还可以发生在判决执行阶段。
审判前的程序性裁判可以民事诉讼中的庭前会议为例加以说明。在不少国家，控辩双方在审判前可能会向法院提出有关庭前证据交换、证据调查、证据可采性等方面的申请。法院会将双方召集在一起，举行一次庭前会议，在听取双方申请和意见的基础上就此作出裁决。这种庭前会议尽管并非严格意义上的法庭审判，也并不裁决案件的实体问题，但它实际就是一种司法裁判活动。
在法庭上的听审阶段，法庭除了要就案件实体性问题进行裁断以外，还要就控辩双方提出的程序性事项作出裁决，例如，遇有一方提出诸如证据可采性、请求合法性、举证适当性等方面的异议时，法庭就需要运用各种程序规则和证据规则作出裁断。
至于执行阶段的程序性裁判，我们可以刑事诉讼中执行的变更为例进行解释。一般说来，负责执行监禁刑的监狱部门遇有犯罪人符合减刑、假释或者保外就医等条件的，一般会以法定方式将此提交司法机构，后者经过审查，作出是否准许的裁判结论。尽管执行本身并不属于司法裁判活动，但是执行中涉及到的行刑方式的变更等事项却完全可以被列入司法裁判的范围之中。即使在中国的制度下，执行中涉及到的减刑、假释等问题，也要由法院经法定程序作出裁决。
最典型的程序性裁判一般发生在刑事诉讼的审判前阶段。由于在这一阶段，检警机构为收集证据和准备指控，通常要对公民个人的人身自由、财产、隐私等各种基本权益作出一定的限制甚至剥夺，因此，程序性裁判机制的存在，就为司法机构在国家权力与个人权利之间充当平衡器的作用，提供了机会和场合。与实体性裁判不同，程序性裁判中的被告人不限于辩护一方，更可能是那些行使国家追诉权的警察、检察官。不过，从各国刑事诉讼的实际进程来看，在程序性裁判中，被告人往往成为起诉的一方，作为国家刑事追诉者的警察和检察官则通常为这种诉讼活动的“被告人”，其采取的涉及限制、剥夺个人基本权益的强制措施或侦查行为本身的合法性，也就成为程序性裁判的对象。
表面看起来，以上这些裁判活动都是在司法机构直接主持或参与下进行的，这似乎意味着凡是司法机构不参与的活动也就不属于司法裁判活动。但一项活动是否具有司法裁判属性并不只以司法机构参与为标准。实际上，“无权利则无司法”，“无救济则无权利”。如果说司法权是一种由司法机构所行使的裁断权的话，那么这种司法裁断权的存在则主要为了给那些受到威胁、限制、剥夺的权利提供一种法律上的救济，同时还给国家权力机构所行使的公权力施加一种法律上的限制和约束。如果说行政机构只是特定国家利益或社会利益的代表的话，那么法院则要在各种社会利益（尤其是发生着冲突的利益）之间保持相对的中立，并侧重从为受到非法侵害的权利提供救济方面，对上述利益进行协调 。人们通常所说的行政权的最高价值在于效率，与司法权永远相伴随的则是权利救济和维护正义，也就是从这一角度而言的。
显然，司法权存在的基础之一，就在于为各种各样的权利提供一种特殊的救济机制。从技术的角度看来旨在解决争端的民事裁判活动，实质上不过是在为权利受侵害者提供一种获得司法救济的管道；表面看来似乎只是解决作为管理者的行政机构与被管理者的个人之间利益纠纷的行政裁判活动，实际就是在为个人提供一种获得司法救济的途径；形式上看来是以解决宪法争端、解释宪法为宗旨的宪法裁判活动，其实也是建立在为个人、组织、机构等提供司法保障的基础上的。至于刑事诉讼中的裁判活动，则更是为被告人提供了极为重要的获得听审、向中立司法官进行申辩的机会。可以说，离开了司法机构的参与，刑事追诉活动将很难不“异化”为一种行政性的治罪活动甚至带有军事意味的镇压活动；没有司法权的控制，行政权也将成为带有压制性和专横性的力量；失去司法机构的救济，所有公民权利最后都难以从书面权利变成有生命力的现实权利，甚至会名存实亡。相对于其他权利救济和保障手段而言，司法救济具有终局性和权威性。人们通常所说的“司法最终裁决原则”，其实就指明了司法裁判对于个人权利的最后救济和终局保障作用。
司法权存在的基础之二，在于为各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制。鉴于司法权具有的这一性质，人们一般又将其直接称为司法审查权。对于行政裁判而言，法院的介入旨在对行政机构的行政管理权实施直接的审查、制约和控制，以防止行政权出于便利、效率等功利性的考虑而可能出现的滥用，从而将这种权利限制在宪法和法律许可的范围之内。对于宪法裁判而言，各国司法机构对宪法争议问题的介入，也可以对立法权、行政权等国家权利施加一定的限制，从而促使其具有宪法和法律上的合法性和正当性。同样，对于刑事诉讼中的裁判活动而言，法院对被告人刑事责任的审判，一方面为被告人提供了一次获得听审的机会，另一方面也是对警察和检察机构的追诉结论实施的独立审查，从而构成对警察权和检察权的一种司法控制。不仅如此，司法机构在审判前实施的程序性裁判活动，还直接使警察、检察机构限制个人基本权益的行为，受到司法机构的独立审查和程序控制。可以说，这种司法审查机制的存在，是防止其他国家权力出现滥用和专横的特殊保障，也是法治秩序赖以维系的关键制度设计之一。
分析至此，我们可以得出一个结论：司法权范围的确定必须紧紧围绕是否有某种基本权益需要司法救济和司法保障，以及是否有某种国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。离开对权利的司法救济和对权力的司法审查这两点，司法权的介入在很大程度上就可能是奢侈和多余的。反过来，在某种基本权利受到限制、剥夺的场合，在某种国家权力（尤其是行政权）可能出现扩张、滥用的关口，如果没有司法权的介入和控制，就可能导致权利受到任意的侵害而无处获得救济，权力出现恣意的行使而不受制衡。在此情况下，自由、权利将被秩序、安全所湮没，正义将不复存在。
【出处】
《看得见的正义》
【写作年份】2000
【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法
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