《看的见的正义》之律师阅卷与突袭审判
一般说来，那些与案件及其结局有着直接利害关系的人能够充分、平等地参与裁判的制作过程，并对裁判者的最终结论施加有效的影响，这是公正程序的核心要素。控辩双方的平等性是程序公正的基本标准之一。因为受到平等对待的要求，乃是源于人类希望受到尊重的愿望，“当那些认为自己同他人平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性受到侵损的感觉”（博登海默语）。在各种诉讼形态中，作为对立双方的原告和被告尽管承担的诉讼角色有所不同，但他们一般都有受到裁判者平等对待的愿望，因为只有这样，他们才能与裁判者一起进行理性的对话、交涉和论辩，他们的诉讼请求、实体权益才能受到平等的尊重和关注，他们也因此才能成为平等的协商者，而不是被迫承受裁判者摆布、消极等待国家处理而无所作为的诉讼客体。可以说，不保持控辩双方在诉讼地位、参与机会以及参与效果方面的平等性或对等性，控辩双方的诉讼主体地位和他们作为人的人格尊严就得不到最起码的尊重，诉讼程序就难以具备最基本的公正性。
刑事诉讼实际上是强大无比的国家与弱小的个人就后者的刑事责任问题进行的理性争讼过程。在刑事审判之前，作为国家利益代表的检察官和司法警察已经对被告人进行了充分的追究活动，法庭审判的启动意味着被告人被赋予了与国家代表进行理性协商、对话和论辩的机会。但是，控辩双方诉讼地位和参与能力的不平等性是不言而喻的：
（1） 检察官以国家的名义行使刑事追诉权，他的侦查、起诉和提起公诉活动均具有行使国家权力的色彩，而被告人的参与固然受到法律的保护，但他不具有国家权力的有力保障。
（2） 检察官可以行使侦查权，运用国家提供的人力、物力、财力等司法资源来搜集证据、传唤证人和查明事实，在很多情况下还可以获得专门侦查机关——司法警察机关的协助和支持，而被告人尽管拥有法律所赋予的辩护权，但是他一般不精通法律，又往往被剥夺了人身自由，他本人无法直接去收集证据，他的辩护人即使可以进行调查证据的活动，但这种调查既不拥有国家司法资源的支持，也无法得到国家权力的保障。可以说检察官在收集证据方面的这种能力，即使是富可抵国的被告人也是望尘莫及的。
（3）检察官为收集证据，进行审判前的攻击准备，可以对被告人本身采取强制措施，使其人身自由受到暂时的剥夺，并且将被告人本身作为他获得证据的重要源泉，而被告人在一般情况下都有义务承受检察官的讯问、搜查、扣压和人身检查，甚至在中国还要承担对侦查人员的提问“如实回答”的义务。上述三个因素使得检察官在参与诉讼的能力方面参与绝对的优势，检察官与被告人实质上有着极不平等的对抗能力。
如果不对控辩双方之间存在的这种举证能力的不平等性加以平衡和纠正，那么诉讼程序的公正性是难以得到保证的。基于这一认识，各国几乎普遍采取了两方面的立法措施：一是要求检察官在进行追诉活动的同时承担保护被告人合法权益、维护程序公正的义务，如在搜集证据时既要注意对被告人不利的证据，也要注意对被告人有利甚至证明其无罪的证据；二是赋予被告人一系列特殊的程序保障或者诉讼“特权”，如保持沉默、免予承担证明责任、要求法庭以强制手段传唤本方证人等，以使其在参与能力和诉讼地位方面逐步接近或者赶上他的检察官“对手”，使控辩双方从实质上而不是形式上参与对等的地位。例如，那种以所谓“控辩双方不得为对方提供进攻自己的武器”为内容的“公平游戏原则”(principle of fair play)在英美等国逐渐弱化，以保障控辩双方实质地位平等为目的的一系列立法措施得到实施。在大陆法系各国，随着“平等武装”（equality of arms）的观念为欧洲人权委员会的倡导，控辩双方在审判前程序中对抗能力的平衡问题也得到了一定程度的解决。而在这一系列旨在保证控辩双方平等性的立法措施中，辩护人尤其是辩护律师的阅卷全问题得到各国的普遍重视。
1996年3月，立法机关通过修改刑事诉讼法，对刑事第一审程序作出了较大的改革。通过这一改革，法官在证据调查方面的主导作用得到一定程度上的弱化，控辩双方在调查证据方面的主动性和积极性得到保障，法庭审判在独立地形成裁判结论方面的作用得到一定的加强，过去长期盛行的“先定后审”、判审分离以及法庭审判流于形式等问题有望得到解决。为配合这一改革，修改后的刑事诉讼法对检察官移送法院的材料范围作出了较大的限制：检察官在提起公诉时只能移送起诉书、据以证明被告人有罪的证人名单、证据目录和主要证据的复印件、照片。换句话说，检察官掌握的其他大量证据在审判前不再移送给法院，而是在开庭审判过程中当庭提出。这一改革固然有利于防止法官在审判前产生不利于公正审判的预断和偏见，可以保证控辩双方在庭审过程中进行富有意义的对抗，但是也疏忽、遗漏了一个难以解决的问题——辩护律师的阅卷权问题。
按照我国的司法惯例，辩护律师在法庭审判开始以前一般可以在法院进行阅卷，了解检察官所掌握的证据材料，以便从中找到对被告人有利的证据，获悉对被告人不利的证据，为在法庭上的对抗作准备。刑事诉讼法修改以前，由于检察官在起诉时要将全部案卷移送法院，辩护律师阅卷权问题基本上是能够得到保障的。但是，修改后的刑事诉讼法不仅对检察官移送法院的案卷范围作出了较大限制，而且是审查起诉阶段，辩护律师所能阅览的也不过的有关诉讼文书和技术性鉴定材料。加上在法院所能看到的那些有限材料，辩护律师在审判之前所能阅览的案卷范围事实上也受到了较大限制，过去那种全面阅览检察官案卷的情况已经不复存在。这无形之中限制甚至部分剥夺了辩护律师从他的对手那里全面了解证据的权利，对辩护律师辩护活动的有效性产生了极为消极的影响。
辩护律师阅卷权问题的产生，固然与审判方式改革缺乏必要配套措施有关，但同时也暴露出涉及我国刑事司法体制的两个问题：（1）法院与检察院为地位平等的司法机关，法院难以对检察机关的侦查和起诉活动实施必要的司法控制，也无权象有些国家的法官那样命令检察机关实施某一诉讼行为，如德国法官命令检察机关强制起诉，美国法官命令检察官向辩护律师展示证据等。辩护律师在审判前也就无法通过正当的法律程序途径阅览检察官的案卷。（2）我国没有设立类似于西方国家预审的诉讼程序，检察机关事实上承担着一定的过滤不必要起诉的职能，而作为侦查和起诉机关，检察机关显然无法使审查起诉活动保持法庭审判的性质和形式，辩护律师在这一阶段根本无法查阅检察官的全部案卷材料。上述两个问题与下面这一现实相结合，更加加剧了辩护律师阅卷的难度：新的审判方式实施后，控辩双方的对抗性大大加强了，检察机关已将法庭审判中的“胜诉”与否视为检验其侦查、起诉活动成功与否的重要标志，它从部门利益的角度出发也不会主动为作为其对手的辩护律师提供“攻击自己的武器”，要求检察机关基于维护程序公正的目的出发不隐瞒对其追诉不利的证据和事实，无异于痴人说梦。事实上，检察机关的主观愿望倒很可能是尽量将关键证据作为“杀手锏”留下来，等到法庭审判的关键阶段“杀”辩护律师个措手不及。
看来在目前的司法体制下，要解决辩护律师的阅卷权问题，唯一行得通的办法就是国家立法机构通过立法，规定检察官向辩护律师展示证据的义务，使辩护律师的阅卷权得到法律的保障。同时，为确保控辩双方的公平对抗，法律也应当确立辩护律师向检察官展示证据的义务，以使阅卷问题保持公平性，避免控辩双方均以“突然袭击”为策略，以至于影响诉讼程序的公正性。
【出处】
《看得见的正义》
【写作年份】2000
【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法
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