《看的见的正义》之反思刑法第306条
近年来参加一些与律师有关的会议，经常有一种说不出来的滋味。本来是一场律师界精英的大聚会，却由于面临诸如会见难、调查取证难、阅卷难、质证难等一系列的诉讼难题，而搞得更像一场“诉苦大会”。但在中国辩护制度所遇到的所有困境中，最让人难以接受的是正在从事辩护的律师，因为执业与警察、检察官发生了冲突，而直接遭受刑事指控的现象。
根据中华全国律师协会的统计，从1996年以来，律师作为辩护人、诉讼代理人遭受各种刑事指控的已达100余人。当然，这一数字主要是各地律师协会上报到全国律协来的。至于那些没有引起社会广泛关注、没能上报上来的案件，则并没有统计在内。据估计，发生全国各地的律师受到各种刑事指控的案件已经大大超过100件，受到刑事拘留、逮捕、通缉、劳动教养、取保候审、定罪、判刑等各种“处理”的律师，则已超过200人。
为使读者对律师蒙难有一个直观的认识，我们先来看一个案例。
1997年11月5日，律师刘某在结束法庭上的辩护活动后，与被告人丁某一齐走出湖南省岳阳市云溪区人民法院的法庭。他们刚走到法庭门外，即被云溪区人民检察院的几名检察官围住。刘某当即被强行押往检察院办公室进行审讯。同日深夜，检察院以刘某涉嫌犯有“妨害证据罪”为由，对其口头宣布刑事拘留，并将其投进云溪区公安分局看守所。同年12月5日，检察院对刘某提起公诉。12月22日，云溪区人民法院开庭对刘某涉嫌“妨害证据”一案进行开庭审理。
在此以前，云溪区人民检察院曾指控丁某犯有受贿罪。律师刘某接受了被告人的委托，为其担任辩护人。1996年8月，丁某被一审判处有期徒刑三年，缓期四年。案件上诉以后，刘某作为辩护律师，提供了一些对被告人有利的证据，尤其是获得了几份极为关键的证人证言。负责二审的岳阳市中级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。在补充侦查过程中，原来作出有利于被告人证言的数名证人均被云溪区检察院以涉嫌“伪证”的名义，加以拘传，并被剥夺了人身自由。后来，证人相继推翻了原来的证言，该作不利于被告人的证言。检察院之所以指控律师刘某犯有“妨害证据罪”，就是因为怀疑他采取各种手段，唆使证人作出了与案件事实不符的证言。
1998年3月16日，岳阳市中级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，对丁某作为无罪的终审判决。同年4月14日，湖南《湘声报》就律师刘某被捕的事件，发表了题为“律师蒙冤入狱，祸起调查取证”的长篇报道，在社会上引起强烈反响。
云溪区人民检察院对岳阳市中级人民法院的判决不服，一方面以书面的形式请求岳阳市检察院按照审判监督程序提起抗诉，一方面则状告《湘声报》并要求对作出报道的记者进行处理。
同年4月30日，岳阳市检察院召开检察委员会会议，最后接受岳阳市中级人民法院的终审判决，决定不再提起抗诉。会议同时决定云溪区检察院对律师刘某的刑事指控是错误的，该院应对其所造成的错案承担责任。
最后，云溪区人民检察院撤销了案件，并派人到刘某处赔礼道歉，赔偿各种损失11000元。
在这一案件中，检察院以涉嫌“妨害证据”的名义，对刘某采取了刑事拘留、逮捕、起诉等各种刑事追诉活动。尽管案件最终以撤销案件、刘某在法律上无罪而告终，但作为律师的刘某本人却承受了难以言传的痛苦和耻辱。可悲的是，在受到刑事指控的过程中，刘某并没有丧失律师的身份，从看守所出来以后还是律师。人们不禁要问：这一追究究竟是针对着刘某个人还是整个律师职业？
本来，律师是以维护弱者权益为己任的职业，可如今执业者连自身的权益都无法得到维护，而要求助于社会各界的帮助才能不被随意追究。这不能不说是中国辩护律师和辩护制度的悲哀。长期以来，中国律师从事刑事辩护业务一直就面临诸多困难，在诉讼中受到刁难、打击的现象时有发生。但自从1996年3月修改后的刑事诉讼法通过以后，辩护律师在诉讼中受到刑事追诉的案例却大量出现。不少案例的发生都具有与上述案例相同或相似的模式：律师今日还在法庭上慷慨陈词，与公诉人进行唇枪舌剑的辩论，明日甚至当日刚走出法庭就被检察机关或公安机关拘留、逮捕。
检察机关对辩护律师指控的罪名大致有贪污、受贿、玩忽职守、包庇、伪证等。从刑法学的角度来看，将上述罪名套在依法执业的律师头上确实有些不伦不类。稍有刑法常识的人都可以轻而易举地运用犯罪构成的知识将指控驳倒。但是，1997年3月修改后的刑法典第306条确立了一个与辩护律师有关的罪名，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释都将其定名为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。自从修改后的刑法实施以来，不少辩护律师都因为涉嫌犯有这一罪名而受到刑事追诉，刑法第306条也名副其实地成为检察机关对付律师的“杀手锏”。
根据刑法第３０６条的规定，
在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
刑法第306条实际上规定了三个子罪名：毁灭证据、伪造证据和妨害作证。但这三个罪名的犯罪主体是同一的和特定的：辩护人和诉讼代理人。考虑到我国目前刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人大多数由律师担任这一事实，我们很容易得出这样一个结论：这是一条专门用来制裁严重违法的执业律师的条款。抛开律师的诉讼代理人这一身份不谈，如果我们再看刑事诉讼法第38条以及律师法第35、45条的规定，就不难发现立法者其实是对同一类行为按照其危害程度的不同分别为辩护律师确立了不同的义务和法律责任，以此来规范辩护律师的执业活动。应当说，这种立法在立意上无可厚非。但是，作为对辩护律师进行最严厉制裁的法律根据的刑法第306条，由于其本身存在着一些天然的缺陷，在适用过程中往往会遭到滥用。加上司法体制方面存在着的一些问题，这一条款在当前的中国也极易成为检察机关和公安机关实施“职业报复”的合法依据。我们下面对此作一具体分析。
首先，在不确立辩护律师“泄露职业秘密罪”的情况下，片面追究其“毁灭证据”、“伪造证据”和“妨害作证”的刑事责任，容易导致控制犯罪与正当程序这两大价值目标的失衡。笔者曾遍翻西方各国的刑法和刑事诉讼法，发现明确以律师作为犯罪特定主体的罪名只有一个：泄露职业秘密罪。确立这一罪名的目的在于防止律师将其在执业过程中了解到的委托人的个人隐私或其他秘密泄露，保证律师这一职业在社会公众中的良好信誉。至于“毁灭证据”、“伪造证据”、“妨害作证”等行为，即使被确立为犯罪，也不单以律师作为犯罪的特定主体。这表明国家在注重控制犯罪的同时还应保证程序的正当化和公正化。而我国刑法第306条的立法思路则显示出完全相反的意图：国家为控制犯罪可以不择手段，哪怕牺牲律师在社会公众心目中的形象，同时要求律师不得以任何方式妨碍司法机关查明“真相”，实现定罪目标。
其二，在不确立司法警察和检察官相应刑事责任的情况下，片面地追究辩护律师的责任，容易造成立法和司法的不公平，也无法保证事实真相的查明。无论是“毁灭、伪造证据”，还是“妨害作证”，都是对刑事诉讼的正常进行极为有害的行为，都会导致冤假错案的发生。但是，这些行为的实施者却绝不仅仅限于辩护律师。从我国司法实践中暴露的问题来看，少数公安人员甚至检察人员打者“惩罚犯罪”、“法律监督”的名义，对犯罪嫌疑人甚至证人进行刑讯逼供，伪造证据，搞职业陷害的现象频频发生。可以说，几乎所有冤假错案的背后都有侦查人员的刑讯逼供、伪造证据行为相伴随。而且与律师相比，侦查人员实施这些不法行为的机会更多，所造成的危害更大。可是刑法对司法警察和检察官“毁灭或伪造证据”的行为却没有规定为犯罪。一个有理性的人不仅要问：难道律师毁灭、伪造证据是犯罪，警察和检察官毁灭、伪造证据就不应该是犯罪？！
其三，所谓“威胁、引诱证人违背事实改变证言”缺乏可操作的客观标准，极易成为检察机关任意追诉律师的口实。我们注意到，检察机关在不少案例中都以自己一方的证人因律师的调查而改变证言为由，对辩护律师实施拘留或逮捕。但是，律师究竟是否对该证人实施过威胁或引诱行为？证人改变的证言是真实的还是虚假的？证人向检察官和律师所作的不同证言孰假孰真？对于这些问题，检察机关似乎并不关心，它所关注的仅仅是律师的调查导致其证人改变证言，这与被告人翻供的后果是一样的：它在法庭上实现胜诉的希望遭到破灭。这一点往往是检察机关之所以对辩护律师实施刑事追诉的真正原因，也是导致追究辩护律师的行为沦为赤裸裸的“职业报复”的主要因素。因为很明显，在当前侦查水平不高、侦查人员个人收入微薄、办案压力增大、冤狱赔偿和错案追究盛行的背景下，律师通过辩护让公安机关、检察机关“败诉”从而出现错案的行为，无异是危及检察官、检察长职业前途甚至检察机关生存的最大敌人。辩护律师与检察官从法庭上的对手沦为职业甚至生存上的敌人也就不足为怪了。
最后但并非不重要的是，我国目前的司法体制是造成辩护律师频频遭受不公正追究的深层次因素。甚至可以说律师实际上已经并正在成为这种司法体制的牺牲品。简要地说，我国司法体制在刑事诉讼方面的一个基本特点是，公安、检察和审判三大机构按照所谓“分工负责”、“互相配合”、“互相制约”的原则并朝共同的方向进行活动，它们各自主持一个独立的诉讼阶段并拥有相对绝对的权威，任何一个机构都不能指导、指挥和监督另一个机构的活动。换言之，公检法三机关在行使着实质上同样的权力，侦查、起诉、审判三项权力的划分仅仅具有形式上的意义。这就造成了侦查活动几乎完全由侦查机关控制的局面。检察机关、公安机关之所以凭借莫须有的罪名，对辩护律师明目张胆地进行拘留、逮捕，就是因为它们在实施涉及公民基本权利和自由的强制措施方面几乎不受任何有效的司法制约。西方国家和我国香港特别行政区有一条基本的司法原则：对任何涉及剥夺公民人身自由的行为，都必须贯彻执行者与决定者严格分离的思想，由中立的裁判者（通常是法官）作出决定并进行持续性的司法审查，而决不能由负责执行的警察或检察机关自行作出决定并自行执行自己的决定，否则就难以保障最起码的人权。中国律师的悲剧就在于，他们的人身自由甚至人格尊严往往会被他们所赖以执业的这种司法体制所葬送。当律师被随意剥夺人身自由时，他所辩护的案件还没有结案；作为律师法庭辩论对手的公诉人，在法庭外随即变为对自己执行逮捕的司法官；在律师遭受长时间的羁押时，除了有警察和检察官的审讯以外，有哪一个中立的机构能够出面对羁押的合法性进行审查？有哪一个机构愿意平静地听取身陷囹圄的律师的辩解？当然，这只是我国司法体制一个方面的缺陷，其他有关的问题还有检察机关“法律监督”神话的破灭和法院“公正审判”角色的缺失。对于这一点，笔者在本书其他部分已经作出过全面的分析，在此就不再展开分析了。
【出处】
《看得见的正义》
【写作年份】2000
【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法
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