遵守WTO进出口许可规则——《中国入世议定书》第7、8条解读
WTO为实现贸易自由化的宗旨，在货物贸易方面，一手抓关税减让，一手抓消除非关税阻碍，务求国际贸易渠道畅通。在GATT期间，抓关税减让的成绩显著，大大促进了世界经济一体化的进程；但抓消除非关税障碍，遇到的保护主义阻力很大。而非关税措施的花样有千百种，且变化莫测，消除工作进进退退，犬牙交错。
进出口许可制度，在《中国入世议定书》里被列入“非关税措施”，在第7、8两条中作出规定。第7条第2款里有一句话，说得很直接：“中国加入后所采取的符合本议定书或《WTO协定》的非关税措施，不论（议定书）附件3是否提到…均应严格遵守《WTO协定》包括其中的GATTl944第13条与《进口许可程序协定》及其中通知的要求。”
入世议定书标题作“非关税措施取消时间表”的附件3，列有三个表。即表一：属进口许可、进口配额、进口指标的产品共377件；表二：产品配额12种；表三：只需许可的产品，47种。进口许可占的位置十分显著。而上引第7条第2款的那句“GATTl994第13条与《进口许可程序协定》”，指的正是WTO进口许可制度的全部规则。而紧接着又用第8条专门规定了“进出口许可”。由此可见，入世议定书对进出口许可制度重视的程度。
一、两个来源
WTO究竟对进出口许可有哪些规定?这是解读第7、8两条首先要理解清楚的。
我们说，WTO规定进出口许可的，主要有两个条款，也称“两个来源”①：GATTl994第13条和《进口许可程序协定》。前者规定的主要是实体法规则，后者则纯属进口许可制度的行政程序法。标题作“数量限制的不歧视管理”的GATTl944第13条，在第2、3款里都明确提到进出口许可制度，它是数量限制中使用最多也最常见的形式。对我国情况也是如此，入世议定书附件3名称虽称“非关税措施”，实际列出的单子大都是进口许可范畴的产品。该条的主要规则是不歧视原则，即在进行数量限制时，对所有要限制的产品，同等对待，而不问其来源或出口国。详细规则，下文再作评介。在GATT的实践中，后来发现第13条66规则，尤其它的程序规则不够完善，1979年东京回合拟定了一个协议，乌拉圭回合进一步制定了现在的《进口许可程序协定》。
细心的人会发现，同属规定进口许可规则，这两个条款不尽协调与衔接。按理说，程序法要因实体法需要而设，离开实体法就很难正确实施程序；但程序法也有相对独立性，《进口许可程序协定》对“进口许可”下的定义，把仅为统计资料目的，并不具有数量限制含义的“自动进口许可”也纳入其中，就显得与GATT第13条不协调了。当然，从总体上说这两个条款并无大的矛盾与冲突。
还应当指出，现行仅具参考作用的议定书汉译本，把第8条标题Import and ExportLicensing译作“进出口许可程序”不够准确，有点画蛇添足。Licensing作为License的动名词，并无明确的“程序”含义。再者，议定书第8条规定的内容也有实体规则并不限于“程序”，下文我们再作评述。实际上，译作“程序”恐怕并非一时笔误，而反应了人们的一种错觉，认为WTO的进出口许可规则，只是一种程序法规则，规定它的文件自然就应是“许可程序”了。这种认识显然带有片面性的。翻一下国内已出版的WTO书籍，凡涉及进出口许可者十有八九都有这种错觉或片面认识的影子。这就值得正本清源，还其本来面目。
二、进出口许可的实体规则
主要由GATT第13条规定的进口许可实体规则——不歧视原则，WTO成立后在广度与深度上都有重要新发展，演化出一些适用各类实际情况的具体规则，而还涉及到GATS（服务贸易总协定）的交叠适用。这里我只能引用典型案例概要地作点评介。
（一）GATT第13条的不歧视原则
第13条第1款规定：“对于任何另一个缔约方境内的任何产品的进口，或者向任何一个缔约方境内的出口的任何产品，任何缔约方均不得实行禁止或限制，除非对所有第三方国家或地区相同产品的进口或者出口同样地予以禁止或限制。”不少外国学者称此表述是把GATT第1条第1款的最惠国原则“适用到特殊情况”而已。
那么怎么样把这条原则适用到数量限制的各种做法（进口出许可只属其中一种做法）呢?我在《世贸组织（WTO）的法律制度》一书中，将此称作一大难题②。难就难在：数量限制本身就是一种贸易扭曲。当进口国确定数量限制的总限额后，如何在供货（出口）国之间分配数额。才能尽量减轻这种扭曲?对此，第13条第2款引言（Chapeau，这是一个很著名的引言）表述了一个不大可能实现的理想图景：“力争该产品贸易的配置尽可能接近于，若无该限制时各个缔约方预期可得到的份额。”事实上，这只能通过市场竞争这只“无形的手”才能配置妥当，并不断由市场加以调整的。
一般认为作为核心的该条第2款（d）项设了一种重要方案：“该实行（数量）限制的缔约方，得与该产品供货有重要利害关系的所有缔约方，设法就份额配置达成协议。在这种办法按情理并不可行者，该缔约方应该按前一代表性时期该产品进口总额或总值中各缔约方之间的供货比例，在与供货有重要利害关系缔约方之间作份额配置，并对已经或正在影响该产品贸易的特殊因素(Special factors)予以足够注意。这里的所谓“特殊因素”实际主要指市场竞争引起的变动。例如，在1980年“欧共体限制智利苹果案”③中，专家组认为欧共体对智利苹果出口猛增的势头，未给予“足够的注意”，因而分配的配额太低。
这个（d）项的表述，对引起的许多问题并未给予答案。例如，只在“供货有重要利害关系的缔约方之间作分配”，对那些非“供货有重大利益关系”的缔约方呢?可以置之不问吗?若后来出现了新的供货者，又该怎么办?凡此等等。直到WTO成立后，1997年的“第三次香蕉案”④中的专家组和上诉机关，才做出一定回答，并对这条原则作出符合现实生活的解释。
作为数量限制的一种形式，进出口许可制度必须遵守这条原则。GATTl994第13条在第2、3款中还提到进出口许可，并在程序上作了若干规定（详见第3款）。对此，1983年有个案例亦资证明。在1983年尼加拉瓜民族解放陈线执政后美国曾把尼加拉瓜输美蔗糖进口配额减少了90%。专家组判定，美国提出的政治与军事理由都不能成为歧视的根据，这种削减是违犯GATT第13条的。⑤
（二）对“关税配额”的适用
GATT第13条第5款规定：“本条规定适用于任何缔约方设置或保持的关税配额。”
什么叫关税配额?作为一种限制贸易的办法，把较低水平的关税率限制一定数额上，而超出该数额者则收较高的关税，把这种限制数额分配给供货国即构成关税配额（Tariffquota）。1997年的美国诉欧共体“第三次香蕉案”是一个把关税配额适用到进口许可制度上的典型例证。该案的一部分案情涉及到1994年中南美洲部分产蕉国哥伦比亚、哥斯达里加、尼加拉瓜与委内瑞拉四国签订的一个“香蕉框架协定”(BFA)。该协定规定了欧共体从这四国进口的香蕉的关税配额。在配额内进口的香蕉每吨关税100欧币单位(ECU)配额外者每吨850欧货币单位。同时还规定了配额转让制度，即一国若用不完的配额，可以转让给别国。
该案在上诉中争论的一个焦点是：欧共体用协定或指定的方式把关税配额的份额分
给某一些在供货上无重要利害关系的WTO成员方（如尼加拉瓜、委内瑞拉等），而不分配给同属供货国但有重要利害关系的另一些WTO成员方（例如危地马拉），是否符合GATT第13条第1款（不歧视）?请看上诉机关的如下回答：
“160。在管理进口数量限制或关税配额时，各成员方还必须遵守第13条第2 (d )款的规则。第13条第2款引言规定：成员方应该“…力争使产品的贸易配置尽可能接近于若无此限制时各成员方预期会得到的份额…”第13条第2 (d )款给各供货国之间关税配额的分配规定了明确的规则，但该规则仅属于在“该产品各供货有重要利害关系”各成员方之间的分配关税配额份额。第13条第2（d）款并没有对无重大利害关系成员方的关税配额分配规定明确规则，因此，无重大利害关系各成员方的分配应受不歧视原则的支配。凡将不歧视原则适用到对无重大利害关系成员方的关税配额分配时，不论用协议还是用指定都显然不能这么办：只分给某些无重大利害关系成员方以关税配额份额，而不分给同属无重大利害关系的其他成员方以关税配额份额。这么办显然不符合第13条第1款的要求——一个成员方不能限制从另一个成员进口的产品，除非同样地限制所有第三国相同产品进口。
上诉争论的第二个问题是，欧共体与哥伦比亚等四国“香蕉框架协定”（BFA）的关税配额再分配规则是否符合GATT第13条不歧视原则?上诉机关回答说：“162。关于BFA（香蕉框架协定）的关税配额再分配规则是否符合GATTl994第13条第1款（不歧视）。按该再分配规则，已分配给BFA某国的那份关税配额分额用不完时，经BFA各国联合请求，可以再分配给其他BFA国家。这种再分配规则允许排除将未用完份额分配给非BFA的香蕉供货国。这样，从BFA国家进口与从其他（WTO）成员方进口就并不“同样地”受限制了。因此我们认为，专家组裁定BFA对关税配额的再分配规则不符合GATTl994第13条第1款的要求，是正确的。再者，将未用完的关税配额份额只再分配给其他BFA各国，而不分给其他非BFA的香蕉供货国，并未达到“尽可能接近若无限制时各成员方预期可得的份额”。因此，BFA对关税限额的再分配规则也不符合GATTl994第13条第2款的引言。”⑥
（三）经营人（Operator）作为“服务提供人”的介入
在“第三次香蕉案”中还讨论了欧共体有关关税配额第404／93和1442／93号法规中，在配额分配中扮演重要角色的Operator（经营人）的法律地位，他们是否属《服务贸易总协定》（GATS）中的“服务提供人”，因而欧共体的进出口许可制度要受到GATS第2条（最惠国）和第17条（国民待遇）的约束?等新问题。
该案专家组与上诉机构均认为，欧共体法规里的Operator是作进出口以及货物进口后批发零售生意的商家，当然属于GATS的“服务提供人”。对于“GATS是否与GATTl994交叉重叠，或者说这两个协定是否相互排斥”问题，专家组裁决说：“…不能毫无道理地把某项措施排除在GATS定义的规定之外。GATS的范围包括了任何措施，只要该措施影响了一项服务的提供，不论该措施是直接管着服务的提供，或者它规定的是其他事项但影响了服务贸易。”据此，专家组认为：“因此，我们裁定：毫无道理地把欧共体香蕉进口许可制度内的措施排除出GATS范围，是没有法律根据的。”
上诉机关在肯定专家组上述裁决的同时，更进一步论述说：“GATS并没想处理与GATTl994同样的标的物，它想处理的是GATTl994所未包括的标的物，即服务贸易。因此GATS适用于服务的提供，除其他外，它为服务与服务提供人规定了最惠国与国民待遇。考虑到这两个协定各有其适用范围，它们是否可交叠，要看所涉措施的性质。有些措施当其作为货物而影响货物贸易时，你会发现是完全属于GATTl994范围。有些措施，你会发现当其作为服务而影响服务提供时，则纯属GATS范围。但是也还有第三类措施，你会发现它落入GATTl994和GATS两者的范围。这是些涉及到某种货物的服务，或者连结着某种货物的服务提供。在所有这第三类的情况下，对该措施都要按GATTl994和GATS的规定来仔细考虑。虽然对同一措施从两个协定来考查，但根据各个协定所审核的特定侧面是不同的。按GATTl994考查的焦点集中在该措施如何影响所涉货物的，而按GATS考查的焦点集中在该措施是如何影响服务或服务提供人。影响对某种货物提供服务的措施是按GATTl994，或者按GATS，还是按两者一起来考查，只能在个案基础上做出确定。这也是上诉机关在“加拿大期刊案”做出的结论。”⑦据此，上诉机关同意专家组关于对欧共体香蕉许可制度应按GATTl944和GATS合并审理，对某些措施按两个协定交叠适用的看法。这样，GATS第2条和第17条也进入了WTO进出口许可制度实体规则的行列。
（四）“新到客”（Newcomer）的许可规则
1997年第三个香蕉案中，还讨论了作为为进出口服务的提供人的“新到客”，在关税配
额方面得到的数额少而受到歧视的问题。按欧共体作了改进后的2362／98号法规，将新到客定义为：在欧共体设点经营进出口水果与新鲜蔬菜的商家，凡能独立的自负盈亏，在申请登记之前的3年中有一年申报进口关税额达40万欧元以上者，皆具“新到客”资格。这些新到客中绝大部分是欧共体各国国籍的商家，但也有很少数非欧共体国家如美国的商家。该法规还允许“新到客”的进口关税配额从原来的占总额3.5%，提高到8%。尽管如此，美国认为按该法规规定给美国批发商的待遇，在优惠方面，在事实上（de facto）属较低者。因此于1999年，当它以欧盟未能“在合理期限内‘履行’第三个香蕉案”裁决，依DSU第22条第6款要求原专家组做出仲裁时，将上述不满提出仲裁。1999年原专家组所作“仲裁”裁决（Decision by Arbitrator）中，对此问题做审议时，欧共体辩护说：
“对保留给‘新到客’的许可数量的增大，不论从法律上与事实上（de jure and de facto）对外国的服务提供人都是不歧视的……在获得‘新到客’地位所需实力的标准上，欧共体（EC）2362/98号法规并不分服务提供人EC国籍与非EC国籍，对非EC国籍者也不分不同国籍。在EC设点经营水果蔬菜的进口商不限是否EC所有或控制的服务提供人，2362/98号法规也不排斥在EC新设立的公司申请作“新到客”。选定为40万欧元申报关税额意在用之代表一家公司在这个部门有足够的实力，而现在已经有第三国公司按修改的体制获得“新到客”的资格。”
负责仲裁的原专家组指出：“我们不认为将关税限额数量增加到8%本身会对第三国籍的服务提供人在竞争条件上造成怎么低于优惠待遇（第5、92段）对获得‘新到客’地位的标准，我们注意到本案各当事方均同意：2362／98号法规第7条并未包括按EC藉还是外国籍的服务提供人而在法律上歧视的条件。但是，我们注意到：有可能成为“新到客”的公司，必须与欧共体有某种程度的持续交往关系，因为他们需要在欧共体内设点，他们又必须在想登记为，新到客，前三年中的一年从事进口水果或蔬菜商业活动。更重要的是，其他成员方的服务提供人得证明从事进口水果与蔬菜有经验与专长，这只能通过在欧共体从事而不能从与其他国家作水果或蔬菜同类生意中获得。若设立要保证的经验水平确实是按这个标准的话，在我们看来，在或向其他国家作水果与蔬菜贸易的经验应该同样视为足以保证所需的经验专长水准。现在争论的问题要是一个企业的商业品质合格性的话，我们认为，根据在欧共体以外商业活动的合格性来认定也应是可行的。（5.93段）因此，对第三国国籍的服务提供人在获得‘新到客’地位可能性方面，我们认为，香蕉进口商要证明有获得‘新到客’的资格，从全局影响来考虑，美国或其他成员方的服务提供人比起欧共体国籍的同等服务提供人在竞争条件上处于较低的待遇。在这方面让我们回忆起上诉机关在“日本酒税案”里的一句话：一项措施的“保护性实行通常能从该项措施的设计、构造与展示结构上看出来”。（5.94段）根据这种考虑，我们认为：“修订后的许可程序设定的获得‘新到客’地位的标准，从第17条（GATS）意义上说，在竞争条件上给予美国服务提供人在优惠上低于欧共体同样服务提供人的待遇。”（5.95段）⑧
（五）入世议定书第8条第2款
入世议定书对中国进出口许可的规定，除第8条“非关税措施”第1款“中国要执行附件3的按阶段取消表，在附件3所列期限内，对该附件所列措施提供的保护在规模、范围与期限方面不得增加”等外，还在第3款规定“中国应保证国家或国家以下级主管机关对进口许可，配额、关税配额的分配…不以下列内容为条件：国内是否存在与该产品供应者的竞争，任何种实绩要求如当地含量、抵消、技术转让以及在中国研发等”歧视条件。但最重要的还是第8条第2款的概括性规定。
正是在上述的进口许可实体规则新发展的背景下，中国入世议定书第8条第2款规定：“除本议定书另有规定者外，在进出口许可和配额的分配方面，应给予外国个人、企业和外商投资企业以在优惠上不低于给予其他个人和企业的待遇。”
对照我们前四段的论述，不难看出，入世议定书的规则与前者是一脉相承，是总结新发展与新经验的产物，两者有异曲同工之妙。第8（2）条的文字虽短短60个字，但涵义却是丰富而复杂的。可以这样说，不了解本文前四段表述的WTO进出口许可的不歧视规则新发展，就很难准确理解和把握入世议定书表述的规则。
我在前一篇解读议定书第3条论文《约定产生的权利与义务》中，曾对用与第8（2）条同样模式表述“不歧视”的第3条作过讨论。并指出：该条在‘不歧视’标题下，给WTO各涵盖协议中原含有的最惠国和国民待遇规则增加了新的内涵。从受惠对象上增添了“外国个人与企业，外商投资企业”。现在我再来看看第8（2）条给WTO的GATTl994第13条的进出口许可实体规则．增加了哪些新的内涵。
第一，它突破了WTO关于不歧视原则（包括最惠国与国民待遇）中的受惠对象。GATTl994货物贸易的受惠对象是“产品”（product）或者叫“货物”（goods），现在增添了“人” （包括法人），即外国个人、外国企业，和本国的外商投资企业。这会给进出口许可、配额的分配带来更为复杂的因素，恰如前“第三个香蕉案”关于‘新到客’分配规则中“法律上”和“事实上”均需达到不歧视的程度的例子。
第二、“外国个人”、“外国企业”和本国的“外商投资企业”，是个含义很宽的概念。就货物贸易而论，它们可以是产品的生产人（producter），货物使用人，货物占有人、所有人、采购人……它们是否具有服务提供人的资格，还须按各个服务行业的不同标准来作出鉴别。这些都给有关规则带来程度的不确定性。
第三，在适用法律上出现了相当大范围的GATTl994与GATS的交叉重叠，也使得进出口许可和关税配额制度变得十分复杂。而对入世议定书第8（2）条，乃至整个进出口程序规则，都需要从GATS的角度，从GATTl994与GATS交叠的角度加以审核。
总之，可以说，入世议定书把仅对香蕉案有约束力的司法解释升华或凝结成了有普遍强制约束力的法律规则。
三、进口许可的程序规则
GATTl994第13条本来已规定有进口许可的程序，尤其第3款。后来，从东京回合到乌拉圭回合之所以要专门制定一个行政管理程序，主要目的在于尽量简化程序并使之透明，避免用繁杂程序来限制贸易或造成新的贸易扭曲。“以期防止因对这类程序的不当运作会引起贸易扭曲”（序言）。《进口许可程序协定》规定的总原则是：简单、透明，“保持不偏不倚实行，以公平与公正方式进行管理”（协定第1条第3款）。
入世议定书第8条第1款的规定也充分贯穿了透明与简单的特色。例如（a）项说：
一 中国要定期在本议定书第2条C款（透明）提到的官方定期刊物上公布下列内容：
一 按产品排出负责核准或批准，以给予许可证或其他认可方式，]进口或出口的组织的名单，包括国家主管机关授予该权的组织；
一 获得此种进出口许可证或其他核准方式的程序与标准，以及决定是否给予的条件；
一 根据〈进口许可程序协定〉，按关税序号排出需经招标的全部产品名单，包括需经招标产品的资料以及任何变更：
一 限制或禁止进出口的所有货物与技术的清单，也应将这类货物通知“进口许可委员会”：
一 其进出口受限制或禁止的货物与技术的清单的任何变更。
在每次公布后75天内应以一种以上WTO官方语言送交WTO，供散发给WTO各成员并提交“进口许可委员会。”
为什么要求公布有批准进出口许可的权力机关?从《工作组织报告》可以找到答案，即：“一些工作组成员对中国关税配额（TRO）制度的管理缺乏透明、统一和可预见性表示关注”（112段）“这些关注包括：管理关税配额的法规目前缺乏透明：用的是行政指导：由于分配是以地方各级供应和使用情况为根据的，而不是按消费者的爱好和最终用户的需求来做出的，使市场出现扭曲……”（113段）“这些成员担心中国表示的将配额分配给地方各级主管机关，并授权他们以分隔开的方式再分配……与中国承诺的贸易制度统一实施不一致”（118段）“一些工作组成员还对中国地方各级主管机关在不透明，任意性的和歧视性的基础上实行的许多非关税措施表示关注”（123段）。正是对上述种种“关注”做出的回应，中国政府代表作了不少改进的承诺，但明文写进议定书，则更有“立此存照”的法律效力。
其余的（b）、（c）、（d）项，在内容方面虽各有特点，但要求简单与透明这点则是共同的，我们就不再作讨论了。
值得指出：以上不论实体还是程序规则，虽名曰“进出口许可”，但实际上讲的只是“进口许可”规则。按GATTl994第13条第5款规定：“凡可行者，本条原则也延伸适用于出口限制。”这表明，对出口许可的适用是有前提条件的。而《进口许可程序协定》则连“出口”这个词也没有使用，则只适用于“进口许可”了。
四、结束语
中国政府如何实际执行并遵守本文讨论涉及的WTO进出口许可规则?尽管在《工作组报告》中中国政府已作出承诺，但在入世后前三年内，似乎还不具备完全纳入WTO要求的正规的某些必要条件。例如议定书附表3中有相当部分产品的许可限制要到2004或2005年才能取消，以及与进出口有牵连的贸易权的改制也要在3年完成等，中国要做到完全遵守议定书的规定和全面遵守WTO进出口许可规则，要有一个起码3年为期限的过渡期。我们希望并相信，在这个过程中能做好清理不尽符合WTO规定的旧有的或过时的规章或做法，制定出一套自己的并符合WTO要求的进出口许可法规条例，将我国的进出口许可纳入法制轨道。
注解：
①EdmondMcGovern Intermational Trade Regulation,1995年出版，P.5.23.1
②参见该书第183—189页。
③Banana 111. WT／DS27共有一批文件。
④BISD31S／67(1985)
⑤BISD27S／81
⑥WT／DS27／AB／R. P74
⑦同上，p.95—96
⑧WT／DS27／ARB(1999)，P.32—33。
【写作年份】2002
【学科类别】国际法->国际经济法
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