小议房地产权属登记
房地产属于不动产，不动产物权的变动是指不动产物权的发生变更及消灭。各国关于物权变动的立法例不尽相同，但出于对社会经济秩序和交易安全的基本保障，登记总是被作为不动产物权变动的公示方法如以规定，成为现代不动产制度中的一个重要组成部分。在我国，基于法律行为而发生的不动产物权变动实行债权形式主义。也就是采意思主义与登记，交付与之结合，不承认有物权行为及其无因构成。 认为物权变动为债权行为的应有之力，登记则为不动产物权变动的生效要件，以确定物权的状态，保护交易安全。房地产权属登记是指专门的登记机关对方地产权利人、房地产权力性质、房地产权力来源、取得时间、变更情况和房地产的面积、结构、用途等在专门的簿册中进行记载的一种法律制度。与物权变动理论相同我国目前实行的也是登记要件主义，即房地产权属的确定和转移必须经过登记，物权转移才成立。
当然也有人提出为了加强对善意相对人的保护，可以实行与我国现行制度不同的登记对抗主义：“所有权的设定和移转，依法事人的意思表示而产生效力。”登记不是发生效力的必须程序。” 我不同意以上观点。综合分析我国的情况在保障交易安全和保护善意相对人的利益两难抉择间，其基本的原则首先应当选择登记要件主义，强调登记的作用，即：“不动产物权的取得，消灭和变更，非经登记，不生效力。” 理由如下：
不动产是重要的社会生产生活资料，物权又具有如追及，排它等强大的效力。这就需要在不动产物权发生变动时，其状态必须予以公示。也就是说可以使当事人和第三人均得从外部认识物权的存在和现象，这是人类法律生活的一项重大制度。以登记作为公示方法使物权状态得以明晰列于登记薄之上而可以向公众公示，确立，保护物权的存在，才能保护交易安全，奠定信用基础，维持社会经济秩序的稳定。这是一种公法技术对私法关系的调整，是一种必须的公私法同时作用的产物。在经济生活中起了很重要的作用。现代的商品经济要求在个别的交易活动上确立基本的游戏规则，使个人活动有秩序地自由进行。此点的缺失将使物权效力过分行使而各方俱伤，所以在不动产物权变动，我们首先应当强调登记的效力，加强对安全的保护。相对于登记要件主义，登记对抗主义的立法例较为简便易行，充分尊重了当事人的意思自治，但是若实行该主义，则一旦原不动产所有人将其财产让与受让人以后尚未登记而又移转给第三人，容易形成在不动产之上的多重权利状态。 使物权的归属无法确定。将登记的效力过分缩小而难以达到保障交易安全的目的。
由上可见，登记在物权法体系中扮演了极其重要的角色。特别在我国现有的状态下。体制的更迭还未完全结束，强调登记的效力是建立统一开放市场的必须。所以我国应选择登记要件主义，以保护社会交易安全为先。这是我们处理物权变动时应坚持的首要原则。
我们的首要抉择是登记要件主义。但我们同时不能忽视的是，此时的买受人已经完成了债权行为，不能与债权行为未成立前的当事人同日而语。如果丝毫对其不加保护，则善意相对人的权利不能得到保护而失去了利益平衡。过分强调登记效力，强调公法上的约束，会对契约自由，私法自治的精神造成很大的损害。也就是说，我们不能将登记走向绝对，应该在登记要件的允许范围内，根据具体问题控制登记力强弱。在登记要件主义的原则下进行法技术的微调。从而平衡社会交易安全的利益和善意相对人的个人利益。下面分几种情况阐述。
1、一物二买的情况。
如甲出信某屋与乙，已为交付，其后甲再将该屋出售与丙并办理所有权移转登记。在此种情形，丙虽未受交付，仍能取得该屋所有权并得向乙请求返还该屋。乙未经登记不得取得所有权，仅能依债务不展行规定向出卖人甲请求损害赔偿。 这是理论上的处理原则。
但我们也必须承认，这种情况往往是债权人滥用所有权，例如为了等待房价上涨而故意不登记。如果我们极端强调登记要件主义，则善意相对人的保护过于薄弱。出卖人在此期间内可以随时为得到高房价而提出因未登记而返还房屋，债权人仅得依契约请求违约赔偿。这样给一些人规避法律的机会而得欺诈他人，有违民法的诚实信用原则。
事实上，当事人之间买卖房屋未登记的原因是多样的。尤其是从实务来看，这些交易不像土地使用权的变动大都在特定的交易场所进行。买卖当事人一般不涉及政府机关。政府难以干预，未经登记的情况很容易出现。在这种情况下，应当区分导致房屋未登记的各种情况尤其是当事人双方的过错问题，来决定是否应宣告未经登记的交易无效。 台湾立法例上提出了预告登记这一制度对这一期间的当事人进行保护。我认为这是法律技术完备的表现之一，值得借鉴。通过预告登记，使具有妨害其所登记请求权所为的处分无效的效力；使买受人得保全对该屋之债权请求权。改变了债权人原处的不利地位。
2、买受人占有房屋的分析。
在很多情况下，买受人已对未登记的房屋进行了重大修缮并长期占有。我们首先肯定所有权仍归出卖人所有，买受人为占有的事实状态。此占有具有正当权源出卖人不得依靠非经登记不生效力的规定向买受人请求返还原物。 但是此仅为基于债权而生的占有请求权，不得对抗出卖人以外的第三人。法律上对善意相对人的占有本权是必须保护的。但如果绝对实行登记要件主义，不问具体情况，则后购买房屋并取得所有权的第三人可请求返还原物，占有人已为重大修缮，则确会冲击现有的财产秩序，而且因返还房屋会造成财产的损失和浪费。破坏买受人的预期，从而有害社会秩序和交易安全。所以在处理具体案件时，我们有必要注意具体情况的分析。在这种情况下对物权变动的效力酌情定夺。在适用法律上倾向善意相对人进行解释，长期占有的事实和反还是否可能列入考虑因素。
3、关于善意相对人的权利。
虽然我们坚持的原则是登记要件主义，但已经完成债权行为的善意相对人位置必竟已经发生了微妙的变化。德国法判例学说为保护因登记而取得权利之人，将此地位定义为期待权。 但我认为，期待权权能外延不清，过于抽象，不易折换价金来计算赔偿，执行的难度较大。对权利人的保护并不有利。而登记请求权则为相对较为直观具体。它是指登记权利人具有的请求登记义务人协助为登记申请的权利。 这是基于债权合同和登记义务而产生的权利。不论房屋是否已经交付完毕，买受人均得向出卖人主张为登记变更物权。若进行了预告登记，买受人亦可阻却登记名义人对标的物的处分，以保护经登记后发生的权利。
另外，我国最高人民法院在1984年发布的《关于执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款又没有其它的违法行为，只是买卖手续不完善的，应当认为买卖关系有效，但应会其补办房屋买卖手续。”这则规定为登记要件主义的适用进行了补充解释。用法律解释的方式寻找两种利益的平衡点，是可赞同。这种情况下不以合同为无效，防止公法约束在私法领域走的太远而妨碍契约自由的基本精神。结合了原则与法技术的微调，适合于我国的现实情况，是合理的规定。
综上所述，对于房地产的权属登记，首先确立的原则是登记要件主义，增强登记效力而更好地公示，保护社会交易安全，是社会稳定与发展的基本保障。同时，为了在保障社会交易安全的同时平衡对善意相对人的保护，我们应当对买卖关系中登记的效力有一些例外规定。允许法院考虑当事人双方未登记的原因，双方或一方的过错，买受人长期占有房屋的事实，买卖关系的特殊性，返还房屋的可能性来决定是否应确认原合同无效。 在适用法律时平衡各方利益。
可以看到，我国立法通过实践和借鉴，对此法律期间的权利保护已经迈开了步伐。对于登记这项重要的物权制度，在《城市私有房屋管理条例》，《土地管理法》等多项法令规定了基本原则。同时也在物权法草案有预告登记等保护善意相对人的制度。值得称赞。
【注释】
梁慧星 陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第95页
王利明：《民商法研究》第二缉，法律出版社1999年版 第185页
佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1992版，第248页。
王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第186页。
参见王泽鉴：《民法物权（一）》，台湾1996年版，第89页。
参见王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第189页。
王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第189页。
参见王泽鉴：《民法物权（一）》，台湾1996年版，第102页。
参见王泽鉴：《民法物权》第二册，台湾1995年版，第100页至第110页。
王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996年版，第88页。
崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社，1995年版，第242页。
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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