析海南凯立公司诉中国证监会不予上市退回申报材料行政诉讼案
凯立公司是由海南长江旅业公司（以下简称：长江旅业）等六家企业发起成立的股份有限公司，其中长江旅业以净资产（包括木棠开发区四通一平工程项目评估值约1800万元、别墅两栋评估值约662万元、凯立商业城评估值约1.3亿元）1.63亿元认购股款，占总股本的77.62％，并于1994年12月30日在海南省工商行政管理局注册登记。1997年3月，海南证管办致函国家民委，同意推荐凯立公司公开发行股票。1998年2月，中国证监会通知海南证管办同意凯立公司上报股票发行申请材料，并要求列入省97年的计划内。1998年6月，凯立公司向中国证监会上报了A股发行申请材料（据中国证监会的上诉状，该材料为预选材料，而非正式的发行申请材料），其中，反映其申请前三年经营状况的财务资料表明：其营业收入和利润主要来自木棠工程的收益。
上报材料之后是无尽的等待。1999年6月，中国证监会向国务院有关部门转送的证监会《关于海南凯立公司上述问题有关情况的报告》，即：证监发（1999）39号文（以下简称：39号文）。国务院办公厅将此报告转发海南省政府办公厅，海南省政府办公厅又将该报告的内容转告了海南凯立公司，该报告称：凯立公司97％的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。
凯立公司据此向北京市第一中级人民法院提出了行政诉讼，但是，该法院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。就在凯立对此裁定上诉期间（2000年4月），又收到了中国证监会以办公厅的名义作出的证监办函（2000）50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》（以下简称：50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料”。因此，凯立公司以中国证监会又作出了新的行政行为为由申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号报告中称其97％利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并提起行政诉讼，要求（1）撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97％利润虚假的错误结论；（2）撤销被告作出的取消原告A股发行资格并进而退回预选申报材料的决定；（3）判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。
一审审结后，证监会不服向北京市高级人民法院提起二审程序。
在开庭审理之后，2000年12月18日北京市第一中级人民法院作出了一审判决：（1）被告中国证监会退回凯立公司预选材料的行为违法；（2）责令被告恢复对凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之后的两个月内作出决定；（3）驳回凯立公司的其他诉讼请求。
二审法院经过审理，认为：（1）50号文认定事实的证据不充分。二审法院认为：“凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照’公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号，认定事实证据不充分。” （2）退回行为违法。2000年3月中国证监会根据《证券法》的有关规定制定了核准程序，并在其中对于97年发行计划内申请发行的企业作出了保护性的规定，因此，凯立公司应当适用核准程序。而按照该核准程序，中国证监会应当作出核准或者不予核准的决定，从而中国证监会50号文退回其预选申报材料的行为违法。一审法院要求其限期重作是正确的。（3）39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所涵盖，因此，一审判决驳回诉讼请求是恰当的。
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一、行政诉讼受案范围：39号文是否可诉
对39号文，北京市第一中级人民法院有前后不一致的两种态度：在凯立公司提起的第一次诉讼中，该院以该行为系内部行政行为为由裁定不予受理；在凯立公司提起的对39号文、50号文一并诉讼中，该院则受理了凯立公司对39号文的诉讼。后来在二审中，北京市高级人民法院又重新认定39号文是一内部行政行为并且其内容已经被50号文所涵盖，因此，一审判决驳回诉讼请求是恰当的。可以看出，在证监会作出39号文的行政行为是否可诉的认定上北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院之间和前后是矛盾的。证监会作出的退回凯立公司申请材料的行政行为是以39号文认定的该公司97%的利润虚假为主要根据，因此，法院是否应当受理对39号文的诉讼并且依法审查之悠关本案实体问题成为解决本案争议的关键点。基于学术的需要和解决本案争议的功利考量，辨析证监会作出39号文的行政行为是否可诉是非常重要的。
北京市第一中级人民法院在诉讼之初认为39号文不可诉的理由是认为作出该文的行为是一内部行政行为，按照我国行政诉讼法的有关规定不属于行政诉讼受案范围。内部行政行为这一概念是我国行政法学界的抽象概括出的一个学理概念，制定法上并没有作出明确规定。一般认为，“行政机关作出的有关行政组织系统内部事务的行为”1为内部行政行为。对于内部行政行为是否可诉，在行政法学界存在两种观点。认为可诉者主张，内部行政行为的作出同样是以法律为依据并产生法律效果的，故不应将其排除在行政诉讼受案范围之外。主张不可诉者认为：1、内部行政行为只影响行政机关内部，不涉及相对人的权利义务；2、内部行政行为的作出往往基于行政隶属关系，而隶属关系并非行政法律关系；3、行政行为都有其行政主体，内部行政行为发生在行政组织系统内部，一个组织系统对外可以说是一个主体，而对内则不存在独立的主体的问题，无主体的行政行为是不成立的。基于以上原因，他们认为内部行政行为是不可诉的。2可以看出，在本案中北京市第一中级人民法院将证监会作出39号文的行为归为内部行政行为并且采取了内部行政行为不可诉的理论立场。
按照理论界的一般看法，我们要讨论作出39号文的行政行为是否可诉就应当首先确定该行为是内部行政行为还是外部行政行为，如果该行为确是内部行政行为，还要确定我们关于内部行政行为是否可诉的理论立场。本案受诉法院北京市第一中级人民法院就是这样做的。但必须明确的一点是，有关内部行政行为是否可诉的讨论在我国行政诉讼法律规范上并没有明确的规定，我国行政诉讼法和最高人民法院的司法解释只是将行政机关作出的对该机关公务员权利义务决定的内部人事管理行为排除在行政诉讼受案范围之外。对内部行政行为与外部行政行为的区分以及是否可诉的讨论只是学界的争议且尚未达成一致，因此这一问题本身就是值得讨论和拷问的。
是否应当区分内部还是外部行政行为？我们认为作为对行政行为进行认知的一种“理想类型”，划分内部还是外部行政行为是有用的。但不应当把认知行政行为的“理性型”直接移植为判断是否属于行政诉讼受案范围的标准，因为，作为理想型出现的内部行政行为和外部行政行为的概念在现实中从来就没有象理论想象中那么泾渭分明。依其作为判断是否受案范围的标准必然带来混乱：使许多应当受理的行政案件由于具有内部行政行为的假象而被排除在司法审查之外没有给行政相对人带来应有的司法救济从而影响其权利的行使；使许多本来不应当受理的行政行为由于没有理论界所概括的所谓内部行政行为的属性而被纳入行政诉讼受案范围影响行政机关的工作效率。
正确的进路是应当回到设定行政诉讼受案范围的立法初衷上。在立法中规定行政受案范围的主要目的是：一方面从有利于行政相对人权利救济的角度明确哪些案件应当由人民法院受理，另一方面又把不适合司法审查的案件排除在行政诉讼之外。3由此观之，在立法中穷尽的列举各种可以为法院受理的行政诉讼案件是不可能的也是不适当的，概括性的列举不能代替在具体案件诉讼过程中法院的个性化司法考量。
最高人民法院作出的司法解释就采取了这样的理论立场，该司法解释规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职能的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。这里并没有把行政行为是否区分为内部还是外部行政行为，而是指出，凡是公民、法人或者其他组织对行政行为不服均可提起行政诉讼。当然这并不代表行政机关作出的任何行政行为只要有人起诉都会为法院审查，因为法院在受理案件之初必定会对该行政行为进行初步审查，如果法院认为该行政行为没有影响到相对人的权利利益则必会裁定驳回起诉或不予受理。
用此标准来考察作出39号文的行政行为是否可诉的问题答案就非常明显了。虽然39号文是中国证监会向国务院有关部门的一个报告，但是该报告经国务院办公厅转海南省政府办公厅并为海南凯立公司所知晓，最重要的是，39号文认定了影响凯立公司上市的主要实体问题直接影响了作为行政相对人的海南凯立公司的权益。因此依照我国最高人民法院的司法解释，该行政行为应当属于人民法院行政诉讼受案范围。
二、司法审查的对象以及如何裁判
关于本案的审理，对法院应当审查的对象有两种不同的意见：一种认为，法院只应当对被诉行政行为进行形式审查，从法院作出的判决内容来看，法院就是采取了这种立场；另一种观点认为，法院不应当只对被诉行政行为作出的程序是否合法进行审查而且应当对该行政行为进行实质审查并作出实质性判决。具体到本案，就要求法院不仅对证监会作出的退回凯立公司上市申报材料的行为是否合乎法律程序进行审查，而且应当审查该行为所依据的实质性要件即该公司所报利润是否真实属实。否则，只进行形式审就会导致“带来的问题比解决的问题多”的情况。
这里涉及到的是一个有关行政诉讼的经典问题，即法院应当进行形式审还是实质审的问题。主张法院只应当对被诉行政行为进行形式审的主要理论依据是因为法院和行政机关相比在适用法律上具有优势，而行政机关的长项则在于判断事实问题，因为行政机关工作人员具有与该行政管理领域相适应的专业知识是这一领域的专家，而法官不可能是每一行业的专家，因此不能代替行政机关为实质性决定。主张实质审的一方则认为，法院对被诉行政行为只进行形式审查不利于保护相对人的权益，因为据此作出的司法裁决不会触及被诉行政行为的实质性问题，这种行为往往可以变个“花样”再回来，不仅会给当事人带来讼累而且会牺牲效率降低整个社会效益，所以主张法院用“一揽子”的方式解决行政纠纷。
从我国行政诉讼法的规定来看，一项行政行为被法院支持或者被判决撤销、重作的原因是其主要证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序。因此，法院应当对被诉行政行为从证据、法律法规适用、程序等方面进行审查，而不仅仅是形式审。在本案的审理中，法院应当对证监会作出39号文以及50号文所依据的证据、法律适用以及程序进行全面审查，这就不可避免的要审查两文之认定凯立公司所报会计资料不真实所报利润虚构这一行政行为作出的证据依据、法律适用和程序。这一问题也是法院解决证监会是否应当退回凯立公司申请上市材料的核心所在，是司法审查不可能饶过去的问题。
从本案的裁判结果来看，法院并没有对该问题予以回避，因为对这一问题的回避将使任何的最终司法判决的作出变的不可能。但同时法院也没有作出凯立公司会计资料是否真实的司法判决，而是判决认为，证监会在作出此决定时没有履行正当的法律程序，即中国证监会在审查中发现有疑问的没有委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认，故判令证监会应当经过正当法律程序后重新作出行政决定。分歧的焦点在于，诟病法院判决的人认为法院判决证监会重作没有解决凯立公司会计资料是否真实这一关涉本案的实质性问题，法院应当直接审查凯立公司会计资料是否真实从而以司法判决的形式解决这一争议；另一种观点则认为，法院应当首先对该行政决定的程序进行审查，如果其作出的程序严重违法可能影响行政决定的实质内容，就可以因程序原因撤销原行政决定，判令行政机关依合法正当的法律程序重新作出行政决定。是审实质内容优先还是审法律程序优先？我们认为，对一般性问题，法院是可以对行政决定的实质内容和法律程序一并审查的，但这必须受到严格的限制。就如上文所提到的处在专业大分工且日益细化的时代，法院应当对事实问题采取一种谨慎的立场。美国司法审查制度中有一项重要原则——“初审权”原则，该原则的含义是在司法审查中遇到应当由行政机关首先解决的问题时，应先由行政机关对该问题作出裁决，再进行司法审查。4确定这一原则的理由是考虑到便于行政机关运用专门知识和技能解决必须依赖此种专门知识和技能解决的问题，也是统一政策适用、便于行政机关运用自由裁量权的需要。
本案的焦点是凯立公司的会计资料是否真实，这是一个高度专业化的问题，证监会在此问题的解决上与法院相比较有天然的优势。因此，法院判决证监会依据合法正当的法律程序对凯立公司的会计资料的真实性进行重新审查是“初审权”原则之原理在本案中的实际运用，是适当的。
三、过高的超越法律规定的程序判决？
二审法院北京市高级人民法院在二审判决中认为中国证监会在审查凯立公司上市申报材料时发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认，中国证监会在未履行正当程序情况下作出的决定属于认定事实证据不充分。
这一判决的作出引起了比较大的争论，这不仅因为该判决将极大的影响中国证券发行制度的未来发展，而且因为法院在一定程度上向被告证监会作出了一个没有法律明文规定的程序性要求。必然带来的问题是：这一程序性要求是否是合法、合理的？
我国证券行政管理法律法规中的确没有明文规定证监会在进行企业上市材料初审时发现疑问应当履行委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料进行实质性确认的程序，一般认为依据法无明文即自由和法律面前人人平等的一般原则，证监会不应当承受更多的法律责任。
但简单的套用法无明文即自由的原则和法律面前人人平等的原则于本案是不合适的。因为作为行政主体的中国证监会在法理上被认为是一个代表人民利益的机关，负有维护行政管理秩序和保障全体人民利益的法律职责，为了有助于行政主体完成该行政职责，法律赋予行政主体以行政优益权，行政优益权包含行政优先权和行政受益权，因此，在行政管理中行政主体总处在与行政相对人相比较优越的地位。5而现代行政法则要求“行政法在调整特定社会关系过程中，应追求行政权与相对人权利，公共利益与个人利益，行政效率与社会公正，对行政权的保障与法律控制等关系之间的平衡，而不是走向其中任何一个极端”6。为了平衡这样的权利义务关系就应当赋予行政主体更多的法律责任和法律义务，以防行政主体在行政管理过程中运用法律赋予的行政优益权侵害行政相对人的权益。程序正义原则就是在这个意义上被提出和得到光大。所以仅仅要求行政主体遵循法律上的明确的条文规定并不能给相对人的权利带来足够的保障，美国宪法规定了程序正义原则，通过法官在具体司法审查案件中对此原则的解释来保障相对人的权益。我国正处在行政法制不健全的时期，如果只要求行政主体遵守已有法律的明文规定则可能使相对人的权益受到很不公正的对待，法官在具体的案例中运用司法裁量权对一般的法律原则作出解释并依此判案就是必需的了。同时还应当看到，代表行政主体进行活动的工作人员具有良好的或理应具有良好的法律素质，应当能够遵循一般的公正原则行事，从司法角度对其提出此方面的要求也是现实的。
另外，一个良好社会秩序的建构离不开社会中的各个组成部分各安其位、各司其职，特别是一个良好的中介机构群体的形成对当代社会是非常重要的。为了引导和保障中介机构的建立和成长，行政机关就应当转移部分职能于社会中介机构，所谓行政职能社会化。会计事务所和律师事务所是证券市场上的两只活跃力量，有着经济警察的美称。能否培育出良好的会计事务所和律师事务所团队是一个国家证券市场能否健康发展的关键。要培育良好的中介机构就必须首先给予其足够的信任，放手让他们去做应当由他们做的事。这一点于我们这个正处在由计划经济时代向市场经济转轨的国家尤其重要。法院判决证监会应当委托有关主管部门或者专业机构对其有疑问的会计资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认就体现了这样的时代精神。
因此，从整体上来看，北京市高级人民法院作出的该程序性判决有其合理的法理根据并且符合了法治时代的精神，从长期来看有利于我国证券市场的发展。
【写作年份】2002
【学科类别】诉讼法->行政诉讼法
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