国有股减持立法程序之检讨与建言
国有股减持问题已经成为了近一段时间以来而且还将是未来可预计到的一段时间中国证券市场的“心病”：社会上各种减持的传言纷飞、市场上人心惶惶股指闻减即降、政府官员则忙不迭的出来表态并没有成型的减持方案——到前一阶段为止，已经有财政部、证监会等许多相关部门的官员表示没有制定好完整的国有股减持方案。这一问题自从2001年6月12日财政部出台了《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》被叫停、证监会2002年1月28日出台了被称为“阶段性成果”的第8个框架性方案引起市场大震也无终而结后进入了一个“拖着不办”的状态。直到国务院前不久决定除企业海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。这似乎是为国内证券市场中人吃了一颗“定心丸”，但应该看到，国有股将继续被减持的前途仍没有任何改变，只是减持的市场由国内证券市场转向了国际证券市场。而且，财政部和证监会发言人的谈话也留出了“口子”：他们说，国有股减持是一项重要的改革举措，方向是正确的，符合国有经济结构调整的基本原则，有利于进一步完善现代企业制度，促进社会保障体系的建立。也就是说，国有股减持是一个方向，现在之所以不继续进行减持的原因是因为国有股减持是一项探索性工作，是一个复杂的系统工程，在相当长的时间内，难以制定出系统性的、市场广泛接受的国有股减持的实施方案。造成我国政府在国有股减持问题上举步为艰，一退再退的原因当然是因为确实如上面提到的政府官员所言，国有股减持本身是一项复杂的问题，需要更长期的时间进行研究。但同时，也应该看到这些有关国有股减持的法律文件出台的程序问题也是造成国有股减持问题出现今天这样局面的重要原因。立法的程序问题是法治建设过程中必需得到重视的一个问题，因为正当的法律程序不仅能使各方的利益以及才智上的民主公共集合得到可能，而且良好的立法程序还具有社会心理学意义上说服作用，可以使出台的法律获得很好的执行上的社会基础。在这个意义上，可以说良好的立法程序是立法成功的一半。抛开我们所无能为力的国有股减持问题本身的复杂性不谈，国有股减持立法的程序问题是我们可以有所作为的领域。
鉴于在这之前我国已经进行了一些国有股减持立法，因此讨论国有股减持立法的程序问题必须建立在对过去此类立法所遵循的程序进行检讨的基础上。我国的国有股减持立法从2001年6月12日财政部出台《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》开始，使国有股减持进入了实质行动阶段；到 10月23日这一办法被证监会报经国务院决定被叫停，证监会接过了国有股减持立法的“接力棒”，证监会于11月中开始公开征集方案，在收集了4300余份方案和进行了两次专家论证会的基础上，2002年1月28日出台了被称为“阶段性成果”的第8个框架性方案；后来就是证监会、财政部官员多次出来辟谣曰没有成型的国有股减持立法，直到前不久国务院决定暂不进行国内证券市场上的国有股减持。
可以说，导致国有股减持的立法一波三折的重要原因是每当有关的国有股减持规范性文件出台后市场的下挫反应：财政部的减持办法出台和证监会的“阶段性成果”初现都使市场大副下挫。就是在平时没有方案出台的时候，一些有关方案要出台的传言也都会导致市场大跌。但应该看到的是虽然在这些立法进行的过程中社会各界有着关于这个问题的纷纭讨论。但包括研究者以及政府方面在内的社会各界都没有人在科学价值的立场上置疑国有股减持应该进行这一命题。大家所关心的焦点只是如何减持国有股的问题。正是如何减持国有股的问题成为了减持国有股立法迟迟不能出台的瓶颈因素。
如何减持好国有股？以何种方式减持国有股？一个当然的前提是要保持市场的稳定，不再出现一如前面出现的市场大动荡局面。这就要求市场中已有投资者的利益得到尊重，否则在一个用脚投票的市场氛围里，想不动荡是不可能的。问题就在这里凸现出来——前面出现之所以出现动荡的局面就是因为我们政府在出台减持方案时漠视了社会相关各方的利益。
在一定程度上说，在国有股减持立法的过程中，社会相关各方的利益并没有被完全的漠视，最起码诸如国有股应当通过什么途径以及以什么价格减持等话题在广大的传媒上被乐此不疲的讨论着，但是这些讨论只是一种社会舆论的层面而没有进入一种正式的讨论程序。现代法治要求在立法中体现出对社会中相关各方利益的尊重，法治的程序是设计出来实现这一要求的通达之路，而其中又尤以立法程序为最核心。用这样的分析框架来思考我国国有股减持立法，问题显见。
在现代我国的立法体系中，从横向的角度看存在着权力机关的狭义立法和行政机关的行政立法两种立法模式。这两种模式的重要差异在于其对社会公众意志的集合程度不同：权力机关的狭义立法主体在理论上有着广泛的代表性，其立法过程有着严格的提案、辩论以及表决程序，能够更广泛的集合社会成员的意志；而行政立法仍然具有行政权行使的必然特征即单方性， 虽然现代协商行政的发展使得行政立法过程中听取相关人意见成为了可能并有了比如听证会等一系列制度相保障，但由于行政权本身的特征以及施政过程中对行政目标的追求动机使得行政立法在集合民意方面的局限性仍是非常明显的。结言之，对社会成员意志集合程度要求比较高的立法应当由权力机关来进行，其他的则可以由行政立法来完成。
可以看出，国有股减持最初阶段的立法都是由财政部、证监会通过行政规章的方式来完成，这是一些典型的比较低位阶的行政立法方式，由于这种立法方式本身的局限以及国有股减持问题所要求的比较高的公共意志集合度，其必然不能很好的达到这样的要求。
另外，从我国关于立法的一些制定法规定角度出发，我们也可以看出，无论作为国家财政大权在握的财政部还是作为证券市场监管部门的中国证监会都不能承担起国有股减持立法的大任。国有股减持是一个需要最高立法权介入的事项。
首先，国有股减持问题涉及到的是对我国基本经济制度的调整。我国宪法明确规定，中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。而且在这两种所有制形式中，国有经济即社会主义全民所有制经济是国民经济中的主导力量。国有股减持实质上就是要让我国的部分存量国有资产到股票市场流通。这必然涉及到如何调整我国基本经济制度的问题，依照我国立法法第八条第（八）项的规定，凡是涉及到基本经济制度的立法只能制定法律，所以国有股减持立法必须由全国人大及其常委会来进行。
从国有股减持的影响深度来看，其涉及到重大的、超巨额的国有资产转让，将对未来的中国国民经济和中国证券市场走向产生重大影响，如何操作这一过程也将对我国的经济社会产生重大影响。作为对国民经济能产生广泛深远影响的事件的立法规制也要求最高立法权的介入。
其次，物权的一般理论也可以给我们提供考察国有股减持立法应该主体的视角。物权理论普遍认为所有权是物权中最重要的权利，而处分权是“所有权内容的核心，是所有权的最基本的权能”“是决定财产命运的一种权能”。因此理论上要求，处分权“通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产”。
从我国国有股的法律地位来看，一切国有股都归全体人民所有即由全体人民享有所有权。因此，相应国有股的处分权也只能由全国人民来行使。减持国有股无疑就是一种对国有股处分权的行使，自应由全国人民来决定减持的方案。但全国人民即国有股的资产所有者处于极为分散的状态，这使任何个人对应属于自己的一份财产都没有独立的支配权。在我国的宪法地位中，全国人大和全国人大常委会是代表全国人民表达意志的机构，由全国人大或其常委会在权衡各方面利益的基础上，制定相关的法律、法规，以便在国有股减持过程中有法可依就是合适的了。
从以上分析角度来看，国有股减持应当由全国人大或其常委会立法完成。但同时也应注意到，我国立法法在第九条还设定了授权立法的制度。当法律保留事项尚未被制定法律时，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项制定行政法规。因此，在这一意义上，国有股减持立法也可以由全国人大或其常委会授权国务院通过行政法规的形式来完成。作为行政立法体系中的行政法规在集合民意的方面虽然可能有所差距，但结合中国现实国情以及行政法规立法现状，这也未尝不是一条可行之路。
【写作年份】2002
【学科类别】未分类
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