刑事侦查措施的行政诉讼救济—拷问98条解释第一条第二款第（二）项
随着我国刑事诉讼法研究的进一步深入，特别是由于在刑事侦查实践中所暴露出来的大量侵犯公民 合法权利事件的屡禁不止，如何对刑事侦查措施进行法律上的规范并对由此导致的侵权进行救济成为了法学界研究的焦点和热点。在这些研究成果当中，主张把刑事侦查措施纳入司法审查的观点成为了重要的一极。 毕竟司法审查从理论上来看是最严厉也是最中立的一种审查方式，通过司法进行救济实现正义是任何一个法治国家的必然选择。特别是，由于执行刑事侦查措施的公安机关具有行政机关的属性，从权力性质考虑，侦查权也是行政权的行使方式， 法学家主张把刑事侦查措施纳入行政诉讼的途径进行救济，即当被执行刑事侦查措施的当事人对该措施不服可以以采取措施的机关为被告提起行政诉讼。但当我们用这个理论的图景来关照中国现实法制生活时，却遇到一个明确的阻碍：最高人民法院在98条解释中用明确规定的方式把刑事侦查措施排除在行政诉讼的受案范围之外。很明显这一规定是以这样的理论假定为前提的：违法刑事诉讼侦查措施和违法行政行为是有区别的而且在司法上这两者之间也是可以作到区分的。那我们不仅要问这样的问题：违法刑事侦查措施和违法行政行为是否有区别？有何区别？由于刑事诉讼法研究和行政法学研究的人为分离，使得这一边缘性问题没有得到很好研究。本文拟从刑事诉讼法学和行政法学研究的视角对这一问题进行分析，对这一条文及其背后的理论预设进行拷问。我们相信不管人们是否赞成把对刑事侦查措施不服的案件纳入行政诉讼的审理轨道，这样的研究都是有意义的。因为作为一项求知性探索，或许会给我们带来“别开洞天”的收获。
一、是否“合法”：制定法框架下的考察
《中华人民共和国立法法》颁布实施使得人们对任何一个法律条文进行“合不合法”的拷问有了法律上的依据。虽然立法法对司法解释没有涉及，但毫无疑问对比司法解释更高阶位的法律的必须合更高阶位法的要求使得人们有理由以此来拷问司法解释。随着宪法在司法中适用和引进违宪审查机制的呼声以及有关研究的进一步深入，从是否合乎宪法和法律的视角考察下一位阶的法律就有了更正当的学理依据。笔者曾经听到一个同学就是用这样的思维方式对我们所要拷问的条文进行了诘问。
这的确是一个问题，法制的统一要求使得我们对这一问题的考察变的重要：如果这个规定是不符合我国现有法律框架的，那么我们就应该启动的是一个对该条文的修改程序；如果这一规定是合法的，我们就有必要讨论其涉及到的更深层次的理论问题。
既然该司法解释是对行政诉讼法的解释，那么我们首先需要考察一下：这一解释有否侵夺、篡改或者歪曲行政诉讼法的有关规定？
我国行政诉讼法对受案范围用概括加列举再加排除的方式作出了规定。列举的部分是确定的应该没有什么异议。但是应该注意的一点就是，在列举人民法院可以受理的公民、法人和其他组织对七项具体行政行为提起的诉讼后，行政诉讼法又加了两条兜底性条款 ——公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯其人身权、财产权的人民法院可以依法受理，除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。从这里的规定我们能够看出，随着社会法制的发展和进步，立法者为了将来能够把尽可能多的案件纳入行政诉讼受案范围留下了“口子”。接下来再看排除性条款，行政诉讼法第十二条规定了四项不受理的情形。前三项是比较确定的，最起码从本文要讨论问题的主旨来看是确定的。第四项规定却是值得研究的——不受理对“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”之诉。为了防止行政机关的自我立法授权，此规定限制了设置最终裁决具体行政行为的法律文件形式——只能以法律规定！那么依据同样的道理，这一规定也应该适用于最高人民法院，由此我们似乎可以得出一个结论——最高人民法院用司法解释的形式规定了行政机关最终裁决的具体行政行为（如果我们把刑事侦查措施看作是具体行政行为的话），很明显此规定违反了行政诉讼法的规定！
匆忙得出这一结论是草率的。因为我们没有解决两个问题：1、刑事侦查措施是具体行政行为吗？2、其他的法律没有明确将刑事侦查措施排除在行政诉讼受案范围之外吗？前一个问题我们先在这里存而不论留待后论，本节的目的是在假定第一个问题为真的前提下讨论。第二个问题是本节要讨论的重点——因为本节的标题和主旨就是在现有的法制框架内讨论目标规定的合法性问题。有没有法律明确规定将刑事侦查措施排除在行政诉讼受案范围甚至法院的司法审查范围之外呢？我们联想到和行政诉讼法配套的国家赔偿法，国家赔偿法可以看成是（在行政赔偿方面）行政诉讼法的“后续法”——其解决在具体行政行为在经过行政诉讼程序被确认违法之后的相对人权益补救问题。国家赔偿法同样规定了刑事侦查措施违法造成公民权益损害的国家赔偿责任，但我们遍寻法条没有发现类似于行政诉讼法的“刑事侦查措施违法确认法”。确认刑事侦查措施违法的程序条款被和赔偿条款一起规定在国家赔偿法中。
那么，国家赔偿法又是如何规定对违法刑事侦查措施的确认程序的呢？该法第十三条第三款明确规定：刑事“赔偿请求人请求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出”；“赔偿义务机关”在该法第十九条中规定为“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关”、“作出拘留决定的机关”、“作出逮捕决定的机关”等。由此可见，我国国家赔偿法把确认刑事侦查措施违法与否的权力保留给了作出刑事侦查措施的机关。国家赔偿法进一步规定，赔偿请求人对赔偿义务机关不确认的行为有权申诉。赔偿请求人对不予赔偿的决定和赔偿数额持有异议可以而且只能向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。可以得出一个结论：我国的现行制定法框架把解决刑事侦查措施是否合法的裁判权力保留给了作出该行为的有关机关和这些机关的内部系统。
如果我们跳出行政诉讼法的框架，在一个更宽广的视域中考察所论规定的合制定法的问题，我们就可以发现，最高人民法院作出这样的司法解释是符合先行制定法框架的。那些用是否合制定法的方式来挑战该规定是站不住脚的。解决了第一层次的问题，我们就要进入一个更深入的层次——对该规定背后法学理论的拷问。
二、是否“合理”：理论上的拷问
在假定刑事侦查措施为行政权的行使的前提下，结束了制定法框架下是否“合法”的考察，我们得出了该规定在现行法制框架下是“合法”的结论，但这不代表我们就对这一制度表示了深层次的认同。因为，在一个法治完全是“舶来品”却又在建设现代化法治国家的当代中国，很多现存制度框架都不是尽合理的。某些移植的制度建构由于交流和理解上的偏差而出现了“在马身上划几条白道道就叫作斑马” 的情形，或者由于中国的特殊国情而出现了“橘生淮北”的“水土不服”现象。所以拷问该规定是否符合法理就是本节所要解决的问题。
我们上面已经论及，现行制定法框架把确认刑事侦查措施是否违法的权力保留给了作出刑事侦查措施的机关和该机关内部系统。我们继续在刑事侦查措施是行政权的行使这一前提下来研究这一问题。
现代行政法治的原理要求，一切行政决定都应该尽可能的纳入行政诉讼司法审查的范围。 正是在这样一个原理的指导之下，特别是面临着中国加入WTO的新形式，中国的行政诉讼司法审查的范围出现了很大的扩张。 在这样的格局下，刑事侦查措施是否应该被纳入行政诉讼的受案范围？很明显，从98条解释对这个问题的回答可以看出我国法学界的回答是否定的。
对同是行政行为的刑事侦查措施和其他行政行为 在纳入行政诉讼司法审查方面作出不同的规定，这里隐含着一个基本的假设是：两者在是否适合司法审查的问题上存在着非常大的区别。那么，判断一种行政行为是否适合司法审查的标准是什么呢？行政法学界一般认为，在是行政权行使的前提下（1）是否过多的涉及政策方面的考量而使对法律问题有“优势”的法院不适合审查、（2）是否过多的涉及到专业方面的技术问题而使法院无所适从等是判断是否应该纳入行政诉讼受案范围之列的标准。 从此两条的标准来看，我们不能得出刑事侦查措施不适合行政诉讼司法审查的结论，因为在此两点上，刑事侦查措施同其他已经被纳入受案范围的其他行政行为相比没有根本性的区别——刑事侦查措施不关涉或者极少关涉政治政策问题，而且刑事侦查措施的法律性极强。在此前提下还有一个理由可以支撑不把刑事侦查措施纳入行政诉讼受案范围：刑事侦查措施的行使较其他行政行为的行使有着更强烈的“紧迫性”，因为其针对的是对社会危害比一般行政违法大的多的犯罪行为，因而在这个意义上刑事侦查措施具有了如同国防外交等行为一样免受司法审查的正当性。
这一观点能否成立呢？我们承认刑事侦查措施所针对的犯罪行为是比其他行政违法行为具有更大的社会危害性。但，必须看到事物的另一个方面，那就是，针对更大社会危害性的刑事侦查措施比其他行政行为更有可能和更容易严重侵害相对人的权益。特别是在一个刑事侦查措施容易导致和正在进行滥用的国度内，法学家所强调的对每个公民的“法律危险”更加值得的重视和救济。以一个片面方面的社会危害性为由把刑事侦查措施拒行政诉讼司法审查范围之外漠视其侵益的严重性是没有道理的。再者，刑事侦查措施与国防外交行为亦不同。国防外交行为关系到整个国家的安危和声誉，刑事侦查措施根本不具有此特征——几个刑事案件不能侦破天不会塌下来（我们目前不高的侦破率和社会稳定的现状就可以说明这一点），而且把刑事侦查措施纳入行政诉讼审查的轨道也不会非常大的妨碍刑事案件的侦破，只是使其更加规范了而已。
以上是在刑事侦查措施是行政权的行使的前提下论述刑事侦查措施应该纳入行政诉讼受案范围的合理性问题。但正是这个前提是一个致命的问题——我国法学界长期以来都不认为刑事侦查措施不是行政权的行使，公安机关在传统视角中被认为具有两种属性：既是职权为社会治安管理的行政机关又是职权为刑事侦查的司法机关。 如果这一观点能够成立，那么我们上面的所有论述都将是没有意义的。
公安机关是否真的如传统那般认为的具有两种属性呢？刑事侦查措施的采取是否是司法权的行使？这里牵涉到司法权和行政权的界分问题，必须回到各自的性质和特征本身。
行政行为的法律特征是：单方性、强制性、无偿性。 行政权的特征是：对社会具有直接影响力、具有强制性、富有扩展性等。 与之相对应，司法权则具有典型的程序特征：被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性。
由此可见，行政权与司法权的区分在法学理论层面应该是清楚的、泾渭分明的。刑事侦查措施具有明显的单方性、强制性和无偿性，没有司法权所要求的被动性、公开性和透明性（刑事侦查措施决定的作出恰恰要求保密）等特征。其实，从司法权的动态构成来说，行政权与司法权有着典型的区别：司法权的存在和行使必须以存在利益争端并有利益争端方申请第三方的解决为前提，而行政权的存在和行使则是以行政机关有合法的行政职权为前提。刑事侦查措施是有刑事侦查职权的公安机关针对发生的案件依照职权主动采取的行动，并不具有司法权所最根本的被动性特征。因此，即便从权力的本质属性来考量，我们也可以得出刑事侦查措施是行政权行使的结论。
三、是否可能：区分技术上的考量
前两节我们都是在一个理论或较抽象的角度拷问所论及的条文。从理论上解决了不应当区分刑事侦查措施与行政行为的问题。本节所要做的是，在假定刑事侦查措施和行政行为是应该区分的前提下来讨论这种区分是否可能的问题。
当前，刑事诉讼法学界还没有学者提出区分两者的思路。行政法学界有学者提出了如下的区分思路：1、从行为的种类上区分，这种区分方式是以能起到调查、证实犯罪作用的刑事侦查行为有着法定的明确的列举为前提；2、从适用目的和对象上划分，刑事侦查措施适用的目的是打击犯罪针对的是犯罪分子或者重大嫌疑人而普通行政强制是针对一般的行政违法事项；3、从实施行为时的程序现象上划分，按照《公安部关于公安机关办理刑事案件程序规定》公安机关采取刑事侦查措施应当进行立案有立案材料可以区分是否是在进行刑事侦查行为，公安机关是否具备侦查犯罪的主观动机也可以作为区分的依据。
从上面论述可见，区分是容易作到的。但事实是否如此呢？我们往往有这样的感觉：我们在书面上可以很好的把有的东西加以划分，但当我们面临着错综复杂的现实情况时，早有的区分标准好象一下子就失去了意义。对刑事侦查措施和行政行为特别是行政强制的区分就面临着这个问题。
就论第一点吧，刑事诉讼法及有关法律法规的确有关于刑事侦查过程中可以采取的侦查措施的列举。但问题在于，在行政法律法规中也有与刑事侦查措施相同的规定。譬如，扣押、查封、冻结就既是刑事侦查措施又是行政强制措施。更勿论还有很多相似性的行为规定。行政拘留与刑事拘留是名异质同、“一墙之隔”，特别是又是由公安机关一个主体采取此两种行为，区分就更加困难。
第二点理由即采取行动的不同程序和目的似乎可以为区分相类似的行为提供思路。确实，根据法律法规和有关规章的规定，公安机关采取刑事侦查措施和行政决定应该为不同的目的、适用不同的立案和行为程序。但这个前提是：公安机关在操作案件时总是规范操作的。事实告诉我们在现实生活中并不是这样的。大量出现的公安机关帮助债权人要债对债务人实行人身强制措施就是例证。当债务人对公安机关的人身强制措施不服提起诉讼时，公安机关往往以对方涉嫌合同诈骗而其在进行刑事侦查为由抗辩要求法院依据本文所论条文驳回原告诉讼请求。事实上，最后公安机关向法庭出具的立案材料大都是后来补办的，即便不是补办的，但公安机关要债为真侦查为假的目的在外人看来也是明确的。但由于刑法中关于合同诈骗的规定在实际操作中容易出现见仁见智的情况，所以往往很难在法庭上作出确定的判断，相对人的权益很难得到保护。
还有一种区分两种行为并同时保护公民合法权利的思路。当一时难于通过其他方式查明公安机关行为属刑事侦查行为或具体行政行为的，“可采取由公安机关对其行为性质负举证责任的的方式来确定该行为的属性”。 通过这种举证责任倒置的方式从表面看来是给公安机关施加了更严格的责任，但是，仔细分析，就会发现，证明自己的行为是刑事侦查行为本身就是被告公安机关的诉讼责任和诉讼冲动之一，从这方面作出规定并没有对相对人带来很大的好处。另外，作出这个规定仍然没有解决公安机关存心为恶时对相对人的救济问题。98条的此规定将直接导致一个大的悖论：谁越不守法谁被诉的可能性就越小！其难操作性可见一斑。
四、结语：呼唤刑事侦查措施的行政诉讼救济
刑事侦查措施在性质上是针对犯罪人或者犯罪嫌疑人，普通具体行政行为则只是针对一般违法人的。从行为的烈度和对被实施者的侵害权益程度上看，刑事侦查措施比普通行政行为强的多，如果其一旦滥施于无辜，对公民、法人或者其他组织合法权利的侵害将远远大于普通具体行政行为，因此，其应当受到更严格的法律监督，违法者应当承担更严重的法律责任。
引入司法审查无疑是完善和健全刑事侦查措施的最重要环节。我国当前把刑事侦查措施排除于司法审查之外，在理论上是没有根据的，在实践上也是难以作到的。特别是对于保护公民、法人和其他组织的合法权利是极端不利的。我们期待和呼唤行政司法审查的阳光早日照耀刑事侦查的场域。
【注释】
1.“98条解释”是作者为了标题和正文简约考虑所沿用的行政法学界的一个习惯说法，指的是《最高人民法院关于执行若干问题的解释》这一法律文件。这一法律条文表述为：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围：……（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。”
2.在这里作者不想使用“犯罪嫌疑人、被告人”这样的概念而使用“公民”，因为我们认为，当我们用法学研究的视角来审视刑事诉讼的强制措施有关问题时，我们实质上是在对一个对任何公民都可能并且也现实存在的法律危险进行研究。因此，国际人权保护条约与此有关的称呼也用“everyone”一词来指代。
3.这一主张的代表作请参见陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》载《政法论坛》2001年第四期。
4.这一观点的经典论述请参见陈瑞华：《司法权的性质：以刑事司法为范例的分析》载《法学研究》2000年第5期。
5.其实在陈瑞华教授的论文《司法权的性质》中他就隐约提到或者从理论上确证了这样的观点。更明确的主张则是陈瑞华教授在课堂上提出，迄今为止笔者没有发现有关的文献。陈教授提到的俄罗斯司法改革所导入的“刑事诉讼中的行政诉讼”这一提法的有关文献也由于笔者语言的局限和材料的限制而没能收集到，在这方面我将继续努力。
6.这位不知姓名的同学可能是北大法学院2000级刑法专业的硕士生，由于时间仓促笔者没能与其就此问题进行更深的交流。他提出的问题是：“最高人民法院的这个条文是否合法？特别是是否符合行政诉讼法？”
7.这里将两条并称为条款似有不妥，因为在原有法律文本中一个是以项的形式出现，一条是以款的形式出现，但为了简便暂且如此为之。
8. 这个比如是北大光华管理学院的张维迎教授在谈及中国公司制与西方公司制的比较时所提出。笔者认为，在更大范围的法律制度领域，这种现象也是存在的。
9. 这方面的有关论述请参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，页18。
10.新修改通过的《商标法》、《专利法》都把原来由行政机关终局裁决的决定纳入了行政诉讼司法审查的受案范围。把抽象行政行为纳入司法审查的呼声在行政法学界也日益高涨，随着WTO协议在国内法上的转化，这方面的突破已经是指日可待。
11.之所以这样说，是因为98条解释本身在一定程度上是为了使行政诉讼法更好的适应我国加入WTO的形式而作出的。再者，如果我国司法界有意在将来把刑事侦查措施纳入行政诉讼受案范围，那么他们断不会以如此明确的形式作出规定排除其。
12.这里有必要再次强调，在这里假定刑事侦查措施是行政权的行使是因论述的逻辑清晰原因而为。至于刑事侦查措施是否行政权行使这一“致命性”问题本节的后半部分自当论述。
13.有关论述请参见姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年8月第一版，页40。
14. 公安机关具有司法机关的性质是我国法学界长期以来主流的观点。这或许与我们长久以来的“政法话语”有关——凡是与司法相联系的都被认为是司法机关，形成了一种似是而非的“政法共同体”的认识。
15.有关详细论述请参见姜明安：《行政法学与行政诉讼法学》，北京大学、高等教育出版社1999年10月第一版，页143。
16.有关详细论述请参见应松年、薛刚凌：《论行政权》载《政法论坛》2001年第4期。
17.有关详细论述请参见陈瑞华：《司法权的性质：以刑事司法为范例的分析》中之相关论述，该文载《法学研究》2000年第5期。
18.有关详细论述请参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年4月第11版，页100至102。
19.有关详细论述请参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年4月第11版，页102。
【写作年份】2002
【学科类别】诉讼法->行政诉讼法
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