诉口讼尖的中国证监会
有人预言，完善的证券市场一定是一个法治的证券市场，而一个法治的证券市场一定是一个在理论上法院可以应市场主体的要求随时介入的市场。耶鲁大学的金融学终身教授陈志武先生就在进行着援引世界先进国家的先进经验对中国证券市场和中国法院耳提面命的工作。对这样的命题我们不表示怀疑，但我们想要指出的是，法院对证券市场的介入在很大程度上是现在被人们广泛关注和呼吁的证券市场的民事索赔诉讼之外，还应该甚至在某种程度上包括法院对证券监管当局的司法审查。法院对证券监管当局的司法审查是规范在主要程度上规范证券市场的规范者的一道重要关口。现代新制度经济学的理论告诉我们，任何即使再尽职、再公私分明的机关或者其中的工作人员都将不得不为自己部门乃至个人考虑利益，证券市场上作为监管者的证券监管当局会通过其自身的监管活动实现自身利益最大化的目标，其与作为被监管的相对人的利益博弈将永存不灭。正是在这一前提下，引入司法权力对之进行监控，通过司法权与行政权在证券市场上的互相虎视眈眈，就可以保证券市场上的一方平安和发展。
令人欣喜的是，在中国这样一个民告官难以启动的法制和社会环境下，中国证券市场上的行政诉讼竟然先于证券市场上的民事索赔诉讼得到首先倡行，而且从现在已经审结的两案结果来看，作为“官”的中国证监会无一不败诉！——海南凯立公司诉证监会案以及孙炜诉证监会案均已审结并且证监会都败诉，原郑百文公司董事陆家豪诉证监会案虽然被北京市第一中级人民法院以超过诉讼时效为由驳回起诉，但该案所关涉的实体问题仍然未见确定的司法结论而众说纷纭。由此推之，我们是否该为中国证券市场的发展苗头以及中国行政法治状况欢欣鼓舞了呢？我们是否该对中国证监会的行政执法嗤之以鼻、冷嘲热讽了呢？推而广之，在今后证券市场的各种可能诉讼中，在证券市场上的诉口讼尖间，中国证监会该扮演什么样的角色？
不可过高估计了这些证监会当被告的诉讼案件的意义
关于证监会多次被诉上法庭，有两种看法：一种观点认为，中国证券市场中的主体之权利意识正在逐步觉醒，法治意识在很大程度上得到了提高，而且这也代表了他们建设完善健全证券市场的努力；另一种观点则可能从更广阔的思路来理解这一问题，认为中国行政诉讼状况得到了根本的改善。诚然，敢于把证券市场上的当家人中国证监会告上法庭的确在一定程度上说明了我国证券市场主体在法治观念上的一个进步。但也必须看到的是，把证监会告上法庭的举动本身也是证券市场的参与者与中国证监会进行利益博弈的行为。因此，如果把他们的行为仅仅理解为意识的作用就显得单薄和浅薄。任何人的博弈行为的选择都是根据其利益最大化函数而作出的。状告证监会的行为也不例外。所以，探究状告证监会的行为之意义就要探究他们与证监会的互动框架。
用张维迎先生的话说，中国证券市场是一个大寻租场，能够进入这个市场本身就意味着享有很大一笔租金。正因为如此，中国证券市场维持着很高的进入门槛，证监会就是这一门槛的守护神，在某种程度上，证监会享有巨大权力——享有对证券市场主体进入资格生杀予夺的大权。所以证监会在一方面成为各路神仙无比敬畏的菩萨的同时，也容易导致物极必反的现象，当一旦把对方变成赤脚的，那他们又何必怕你这穿鞋的呢？既然已经被剥夺了证券市场上的活动资格，不能再享有如此丰厚的租金，我又惧你何哉？！不管是没有获得上市的海南凯立公司，还是被剥夺证券律师资格的孙炜、以至已经七十多高龄基本不会再进入证券市场的陆家豪，都概莫能外是被证监会逼上了梁山——告就比不告好，告了说不准还能赢，还有资格继续在证券市场中“混”，即便这样的“混”以后会被证监会看不顺眼，但大钱赚不到小钱还赚不到吗？赚不到钱还赚不到名吗？用陆家豪在开庭前说的话来说就是：“我不怕啊，它（证监会）这么大的一个机构和我打官司，它输不起，我输的起，最多就几万块诉讼费用！……”那么被剥夺上市资格的海南凯立公司、被剥夺证券律师资格的孙炜先生就会在心里进行理性的盘算了：“我们不怕打官司啊，不要说诉讼费用不高，就是告输了，证监会也就是和我形同陌路了，谁也管不着谁了，根本不怕他。告赢了还有很大的一笔租金在等我，我不告白不告了！”
中国有两句俗语：“县官不如现管”、“告赢一次输掉一生”。前一句说的是百姓对政府权力层次的认知以及由此折射出来的中国政府的结构现状，后一句则代表了百姓对行政诉讼诉讼结果的认识。正是这种对诉讼结果的认识以及与此相关的理性计算，左右着老百姓是否启动行政诉讼的选择。两者的统一和交互作用就使得中国初露头角的行政诉讼呈现了作为被告的行政机关级别高、“一次性部门”容易成为行政诉讼被告的两大特点。所谓的“一次性部门”是我们在社会调查中向群众学习所习得的名词，这类部门多是指专业性比较强的行政管理部门，比如本文所论及的中国证监会，其只对证券市场有权，这类部门和那些与老百姓生活发生千丝万缕联系的行政部门形成对照，比如公安部门，尤其是基层公安部门。这就不难解释为什么不现管的中国各部委在近段时期来比较容易成为被告，证监会身兼这两大特征——既不“现管（直接执法）”又是“一次性”部门，当然也就更容易成为被告了。
行政诉讼已经而且将更加凸现证监会的尴尬
中国证监会，作为管理中国证券市场的最高专业性行政当局，较频频成为行政诉讼的被告的现象虽然从苛刻的学理角度来看在一定程度上并不那么让人如意，但这种现象本身在整个证券法治还是行政法治的进程中还是有着很大的正功能的。在促动证监会依法和改进行政、推进中国民权意识觉醒方面具有重要作用之余，证监会比较频繁的成为行政诉讼被告的现象也促使我们对证监会本身的“生存状态”展开思考。
作为证券市场的管理者的存在是基于市场失灵理论的基础。由于证券市场具有虚拟经济的特征，特别是与其他市场相比较，证券市场的专业性更强、信息不对称程度更大，因此，强化对证券市场的行政监管就成为必需。中国证券市场是一个后发市场，在具有其他证券市场的一般特征之外，还具有需要加快发展、加速规范的迫切需要，面临着投资者广泛不成熟的不利状况。因此中国证券市场就不能完全寄希望于证券市场的自我组织、自我完善功能，必须呼唤强科学的并且有力的行政权对证券市场的发展加以导引和规范。
在这样的背景下，中国证监会从一开始就被赋予了巨大的权力：从上市审批到持续监管，中国证监会俨然成为中国证券市场上的龙头老大——证监会的一点风吹草动就意味着巨大利益的得失。但享有权力本身也就意味着责任和风险：正是因为证监会权力的巨大，王怡先生才有了“谁来看住证监会”的发问；也正是因为证监会权力的巨大，人们才有了“证监会和足协是中国最腐败的两个部门”的说法。于是，证监会在一定程度上成为了众矢之敌，人们发出了看住证监会的强烈呼声。再三的成为行政诉讼的被告以及由此引发的广泛社会关注都说明了证监会受到攻击的强烈程度，行政诉讼成为人们在私下非议的一个制度性宣泄口。
欣喜于行政诉讼成为一个制度化的宣泄口可以在一方面起到安抚民意作用另一方面促动证监会变革的同时，一个更深层次的问题被提出来——如何调整证监会，让诉讼的高光灯稍稍离开它？我们是否就应该对权力显得过大的证监会“诉讼释兵权”？
其实，和中国证监会权力过大这一现象相伴随的另外一面就是证监会的权力在某些方面显得不足。比如我国证监会不享有国外成熟市场上通常享有的传唤、直接冻结账户、电话窃听等“准司法权”。尽管这一问题随着证监会与公安部合作组织了稽查二局而得到一定程度的缓解，但在另外的一些法律点上，证监会仍显得有些力不从心。比如现成的例子是，亿安科技案发时，中国证监会曾请求法院进行“诉讼保全”。但法院是第一次面对这种情况，要求证监会提供保证金，可证监会拿不出这么大一笔钱，致使“诉讼保全”成为泡影，庄家及时抽逃了资金。由此看来，在某些法律点上赋予证监会一定的法律豁免权是必须的。特别是,随着我国行政诉讼制度的完备,一系列对行政不作为的诉讼将要涌现。如果我们还是一味苛求于证监会，加之于其不可能之责，或者只给责而不加之于权，那么证监会的尴尬将更加凸现。总之，调整证监会的权力，有进有退、有所为有所不为，让证监会做回自己，如此才能使证监会的职权落到实处，“保护”证监会，不使证监会暴露在强烈的攻击之下。
让证监会从诉口讼尖走开
最近一段时间以来，中国证券市场上可谓诉讼不断，除了证监会作被告的三例案件，还有一系列的证券民事索赔案、涉及金额巨大的中科创案刑事案件等。前面讨论了与证监会有关的行政诉讼案件的有关问题，联系到本文要写证监会的题旨，这似乎是在情理之中。但后面的案件却似乎显得与本文有些无关。
其实，问题何止如此。作为证券市场上的重要专业管理机构，中国证监会注定要与中国证券市场发生的任何事件发生或多或少的联系。当最高人民法院出台的关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件有关问题的通知把证监会查处有违规事实的行政决定作为受理民事案件的前提，看似和证监会关系不大的民事索赔案件又将成为此类诉讼的焦点。众所周知，案件得以在法院提出，使法院成为整个诉讼的裁判中心的一个很重要的前提就是该案件符合立案的条件，如果不具备这个起码的前提，那么一切审理将成为空谈。最高人民法院把证监会的行政决定作为受理案件的前提就使得该类行政决定成为一个辩论的焦点：证监会是否适时的作出了对违规案件的行政决定？证监会作出的对违规案件的行政决定是否正确？
前一个问题往往可能由广大的投资者提出。如果证监会迟迟不作出有关违规问题的行政决定，不管这种迟迟不作出是由于证监会的主观原因还是由于技术或权力不足的客观原因，都将阻碍投资者提起民事侵权诉讼，那么广大投资者是否可以提出对证监会的行政不作为或迟延作为之诉？后一个问题则将会由民事侵权之诉的被告方提出。面临着民事侵权之诉的被告一方最朴素的诉讼动机一定是把这一案件阻挡在法院立案受理之外。这一动机可以通过对证监会行政决定的质疑来实现。当然最无争议的状态是证监会对涉嫌违规者的处罚决定已经超过了行政诉讼起诉时限因而具有了确定无疑的法律效力。但是否选择起诉被处罚人依法可以有三个月的考虑时间，如果被处罚人首先选择了复议，这一时限还将拖得更长。即便被处罚人直接起诉了，但离证监会作出的对违规事实的行政决定发生确定无疑的法律效力仍有很长的一段时间，毕竟还要等行政诉讼案件结案判决结果的确定。总之，在前述围绕民事侵权诉讼展开的活动中，证监会还将成为争纷的焦点。出现这样的结果将导致两个恶果：一是将不利于投资者利益的保护——起诉立案时间拖的越长就越使被告有了更多的时间来抽逃资金转移资产，也就使投资者的损失有了进一步扩大的空间；二是作为证券行政管理机关的中国证监会将经常的诉口讼尖上游走，这将使得公共资源受到浪费、行政效率受到掣肘。但这一次证监会被拉上诉讼的战车的情形与以前有些不同，证监会的这种处境不再是证监会自己选择的结果，是最高人民法院把证监会绑上了民事侵权诉讼这架战车。所以我们想说：让证监会从诉口讼尖走开……
【出处】
《经济学消息报》（全国经济学核心刊物）总第515期（2002年11月15日）
【写作年份】2002
【学科类别】诉讼法->行政诉讼法
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