中国式口号文化的法理解构
从古至今，中国一直是口号文化颇为悠久和发达的国度。口号这种颇具感召力和号召力的特殊的话语形式往往浓缩了一个时代的主流信息，概括了一个社会的鲜明主题，积淀和充斥着情绪、欲望、主张、观念乃至信仰。口号在一定程度上张扬了与异己之声相对峙的强硬的语言暴力色彩，力图用自己斩钉截铁的语义和激昂奔放的气势遮蔽所有的话语空间。口号特有的简洁短促的句式结构将对话、讨论、质疑、辩驳、思辨等统统拒之门外。客观地讲，口号这种话语形式运用得当往往可以充分发挥其感召力和号召力，成为凝聚民心的话语“磁场”。然而，口号的感性宣泄代替不了理性的思考和实践，口号的泛滥或许会转变为一种灾难。学者的使命或许就是在口号的喧哗声中，凭着自己的良知为种种流行的口号划上问号，进行学理层面的解读、梳理和反思，以期消解和剔除其可能误导民众的负面因素。在中国这片土地上，口号这种话语形式永远会存在和流行下去，学者的使命可谓任重而道远。
口号这种话语形式在中国的法治领域同样颇为流行，这种被强大的舆论支持着的法治口号往往成为主流法律意识形态的话语载体，甚至会拥有法治领域的话语霸权地位。从某种意义上讲，法学家有义务对某些带有话语霸权色彩的法治口号进行学理上的解构、疏理，尽可能消除法治口号潜在的阴影，以期为公众全面理解法治口号提供学理支援。下面将选取若干个颇为流行的法治口号进行批判性的法理解构。
一． 市场经济就是法治经济
“市场经济就是法治经济”这句口号是从“市场经济就是法制经济”置换而来的，显然是依法治国方略正式确立之后，“法制”的提法被“法治”所替代的结果。尽管如此，“市场经济就是法治经济”依然是一种法理上难以自圆其说的悖论。
从语境的角度讲 ，“市场经济就是法治经济”显然是作为对“建立市场经济法律体系”的强大舆论支持而提出来的，这句口号潜在的初衷和主旨就是希冀国家通过加强经济立法尽快建构一个市场经济法律体系，并试图通过立法规制凸显政府在市场经济时代有衰落迹象的权威，似乎更相信政府有比市场本身创造奇迹的神奇的力量。这一口号其实也为政府以法律的名义过多干预市场披上了冠冕堂皇的外衣，回应的主要是政府的权力要求而非市场自身的逻辑需要。
1993年、1994年 前 后“ 市 场 经 济 就 是 法 治 经 济 或 法 制 经 济” 这 一 命 题 成 为 中 国 法 学 界 的 时 髦 选 题 ， 当 时 各 种 法 学 刊 物 都 不 厌 其 烦 地 刊 载 大 量 观 点 雷 同 的 文 章。在浮躁的法学界功利化的学术炒作之下，这句口号自然而然成为带有话语霸权色彩的主流法律话语，鲜有对其质疑之声。近年来经济立法在数量和规模上的飙升态势，显然是与“市场经济就是法治经济”这一口号推波助澜不可分的。
诚然，这句口号具有一定的合理性，市场经济的良性发展自然离不开法律这一游戏规则，但我们不因孤立地看待这个口号，而应考察并揭示口号赖于存在特定的语境和背景，惟有如此方能揭开其“庐山真面目”。依据学术大师福柯的观点，特定的话语往往就是一种权力的“知识型构”，因而“市场经济就是法治经济”成为话语霸权式的口号在某种程度上是学界迎合主流法律意识形态的结果，也是权力与知识通过口号这种独特的话语载体发生暧昧关系的表征。法治的确有其经济维度，不过这种经济维度主要体现为法律约束政府对经济活动的不当干预，以及约束作为经济人的不同利益主体的行为。市场经济有其内在的交往逻辑和发展规律，企图完全通过立法规制实现对市场经济秩序的整合乃至管制，显然是一种过于偏执的“致命的自负”（哈耶克语）。事实证明 ，近乎泛滥的各种经济性法律法规规章已经使经济领域容纳了不少与市场逻辑相悖的负面因素。“ 法 律 的 制 定 者 如 果 对 那 些 会 促 成 非 正 式 合 作 的 社 会 条 件 缺 乏 眼 力 ， 他 们 就 可 能 造 就 一 个 法 律 更 多 而 秩 序 更 少 的 世 界 。” 诚 哉 斯 言。
另外，法律是一种成本昂贵的奢侈品，真正有效率的市场经济往往主要依靠道德和信用来维系，从这个角度讲，我更青睐“市场经济就是信用经济或道德经济”这种更贴近市场本色的口号。尽管我并不反对继续使用“市场经济就是法治经济”这个口号，但觉得在法治实践尤其是立法领域要注意消解这个口号潜在的负面效应。
二． 法网恢恢、疏而不漏
“法网恢恢、疏而不漏”是由老子的“天网恢恢、疏而不失”这句古训演变而来的耳熟能详的口号。“法网恢恢、疏而不漏”表达的其实是一种“一个都不能少”式的过于理想化的法治愿望或道德义愤，带有迷信法律万能的浪漫色彩。
由于受立法者自身“有限理性”和“相对无知”的限制，以及法律规则及文本结构本身固有的局限性（如滞后性、不周延性等），因而法律注定难以避免出现所谓“法律漏洞”，没有漏洞的法网其实是不存在的。“不放过一个坏人”式的“疏而不漏”其实是不切实际的。首先，法律具有时效性，刑法规定了法定追诉时效，民法也规定了向法院请求保护民事权利的诉讼时效。一旦超过法定的追诉或诉讼时效，法院将依法不追究刑事责任或不予保护。其次，认定违法犯罪事实需要有充分确凿的证据予以支持，在明显缺乏证据支持的情况下，当然不能认定有关违法犯罪的“法律事实”，尽管事实上可能确实存在违法犯罪的“客观事实”。 从 证 据 的 角 度 讲 ， 犯 罪 只 有 经“ 庭 审 ” 这 一 正 当 司 法 程 序 查 证 属 实 之 后 才 能 予 以 认 定 ， 因 而 严 格 意 义 上 的 犯 罪 概 念 乃 是 指 与 证 据 息 息 相 关 的“ 庭 审 中 的 犯 罪 ”。民事案件通常实行“谁主张谁举证”的举证规则，主张权利的一方若提供不了足以采信的证据，往往可能承担败诉的风险，尽管他可能属于权利受到实际侵害的一方。再者，惩治违法犯罪也要受诉讼成本的限制进而受诉讼期限的约束，一起案件不可能久审不决，诉讼法有关诉讼期限及“两审终审制”的规定主要是基于诉讼成本及程序的及时终结性的考虑，任何案件都不可能无休止地审理下去 ，否则就有悖于“ 迟来的正义等于无正义” 这一司 法理念。既然如此，也就难以排除司法审判出现疏漏的可能。
三． 以事实为根据
“以事实为根据”是被上升为诉讼基本原则的法治口号，从法理上讲这句口号同样存在着明显的悖论。“以事实为根据”显然是由“实事求是”这一意识形态色彩颇浓的政治性原则直接置换而来的，将这一政治性的哲学命题简单地置换为司法性的法理命题未免有牵强附会之嫌。
诚然 ，“ 客 观 事 实 ” 是 诉 讼 活 动 追 求 的 终 极 目 标 ， 最 为 理 想 的 裁 判 自 然 是 依 据 客 观 的 事 实 真 相 ， 但 这 种极 端 理 想 化 的 目 标 不 能 作 为 司 法 审 判 的 操 作 标 准 ， 受 法 官 自 身 认 识 能 力 及 认 识 手 段 等 诸 多 主 客 观 因 素的 限 制 ，苛 求 司 法 裁 判 绝 对 以“ 客 观 事 实 ” 为 依 据其 实 是 根 本 不 可 能 的 。司法审判所承认的事实乃是基于证据支持的“拟制事实”，而非超然于证据之外的所谓“客观事实”。 这 种 “ 拟 制 事 实 ”是 经 由 法 庭 调 查 、 法 庭 辩 论 等 司 法 程 序 而 被 法 官 采 信 的 有 证 据 支 持 的“ 法 律 事 实 ”， 因 而 只 能 是 对 “ 客 观 事 实 ” 的 模 拟 或 推 定 。 可 见 ， 证 据 对 “ 拟 制 事 实 ” 的 形 成 及 可 信 度 有 着 决 定 性 的 影 响 ， 法 官 原 则 上 只 对 证 据 负 责 ， 只 负 责 从 可 采 信 的 证 据 之 中 推 断 出 案 件 的 “ 拟 制 事 实 ”， 至 于 超 然 于 证 据 的“ 客 观 事 实 ”，法 官 是 不 必 也 不 可 能 负 责 的 。司法审判相对于案件发生的滞后性 ，使得法官不可能完整再现或复制案件的原貌，而只能基于一定的证据通过判断推理活动推断出案件事实，这种法律意义上而非客观意义上的“拟制事实”显然属于对案件事实的重构。法官并非全知全能的上帝，法官并不对案件的所谓客观事实负责，并不承担发现客观事实的使命，推断出基于证据支持的法律意义上的“拟制事实”才是法官力所能及的现实使命 ，至于早已“ 一去不复返 ”的“ 客观事实”，或许只有冥冥之中的“神 ”才真正洞若观火 。 也 就 是 说 ， 发 现 真 理 般 的 “ 客 观 事 实 ” 应 当 是“ 上 帝 ” 的 事 业 ， 而 非 作 为一 介 凡 人 之 法 官 的 职 责 。刑 事 诉 讼 法 有 关“ 疑 罪 从 无 ” 的 规 定 意 味 着 在“ 客 观 事 实 ”不 能 通 过 证 据 获 得 的 情 况 之 下 ， 原 则 上 只 能 从 法 律 上 推 定 为 无 罪 ， 这 其 实 就 是 对“ 客 观 事 实 ” 本 位 论 的 否 定 。
“追求真理应有限度。”──这是英美普通法系重要的诉讼理念之一，这一诉讼理念其实在司法领域具有普适性，司法意义上的真理与哲学意义上的真理显然是不能等量齐观。将“一去不复返”的所谓客观事实视为司法审判的现实依据，显然有悖于司法运作的特殊规律 ，也堪称法官不能承受之“ 真”。
四． 坦白从宽、抗拒从严
在西方国家，“你有权保持沉默”这句司法例话耳熟能详；而在中国，“如实交代自己的罪行”、“坦白从宽、抗拒从严”之类司法“官话”司空见惯。在中国的司法机构尤其是公安机关的审讯场所、看守所，以及监狱劳改劳教场所几乎随处可见“坦白从宽、抗拒从严”这样的标语。事实上，“坦白从宽、抗拒从严”也一直是被视为行之有效的中国基本的刑事政策之一。
从法理的视角讲，“坦白从宽、抗拒从严”有悖于“任何人不得被强迫自证其罪”的司法原则和“人有不控告自己的自由”的司法理念，并且这一口号还有可能为刑讯逼供现象提供保护伞，为司法人员的刑讯逼供行为披上合法的外衣。实践证明，以获取口供、交代罪行为目的的“坦白从宽、抗拒从严”原则，在实际操作中极易滋生将程序虚置甚至不惜以刑讯逼供为代价逼取口供等现象。从这个意义讲，检讨“坦白从宽、抗拒从严”这一藐视天经地义的口号，熔铸“人有不控告自己的自由”这一现代诉讼理念，进而确立刑事诉讼的沉默权制度，对于从根本上有效遏制刑讯逼供理念屡禁不止现象具有积极意义。刑事诉讼意义上的沉默权，其实意味着权利与权力、个人尊严与公共权威的对峙状态，这种对峙可能带有一定的消极色彩，但对于保障人权尤其是处于相对弱势的犯罪嫌疑人的基本人权却具有不容忽视的现实意义。
五 ．依法治“X”
毋 庸 讳 言 ，“ 依 法 治 国 ” 方 略 的 确 立 的 确 是 社 会 文 明进 步 的 重 要 标 志 。自从“ 依法治国 ”基 本 方 略 正 式 确 立 之 后 ，“ 依 法 治 市 ”、“ 依 法 治 乡 ”、“ 依 法 治 校 ”、“ 依 法 治 厂 ”、“ 依 法 治 路 ”、“ 依 法 治 水 ”、“ 依 法 治 教 ”、“ 依 法 治 警 ” 等 等 在 媒 体 频 频 叫 响 ，“ 依 法 治X” 几 乎 成 了 一 套 就 灵 的 格 式 化 口 号 。 近 乎 泛 滥的“ 依 法 治X” 口 号 其 实 是 对“ 法 治 ” 这 一 概 念 进 行 急 功 近 利 的 置 换的 结 果 。
一 言 以 蔽 之 ，“ 依 法 治X” 的 主 旨 其 实 就 是“ 依 法 办 事 ”， 而“依 法 办 事 ” 仅 仅 只 是“ 法 治 ” 概 念 的 一 个 侧 面 。其 次，“ 依 法 治X ” 显 然强 调的 主 要 是依 法 “ 治 理 ”， 而“ 治 理 ”只 是 法 治 的 技 术 性 特 质 之 一 。 诚 然 ， 法 治 确 有“ 治 理 ” 之 义 ， 美 国 法 学 家 富 勒 就 将“ 法 治 ” 定 义 为 “ 使 人 们 的 行 为 服 从 规 则 治 理 的 事 业 ”， 不 过“ 治 理 ” 仅 仅 是 法 治 的 一 种 工 具 性特 征 或 技 术 性 策 略，倘 若 过 于 凸 显 这 一 特 征 并 且 对“ 治 理 ” 作 狭 隘 的 庸 俗 化 的 实 用 主 义 理 解 ， 就 可 能 导 致 步 入 功 利 性 极 强 的 法 律 工 具 主 义 等 法 治 的 误 区。另 外 ，“ 依 法 治 民 ” 乃 是 某 些 官 员 对“ 依 法 治X” 津 津 乐 道 的 潜 台 词 ， 他 们 就 希 望 通 过 张 扬“ 依 法 治 X” 这 一迎 合 主 流 法 律 意 识 形 态 的 强 势 话 语 的“ 语 言 暴 力 ” 使 自 己 辖 区 的 百 姓 服 服 贴 贴 ， 不 闹 事 、 不 上 访 、 不 给 自 己 的 升 迁 之 道 设 置 障 碍 ，“ 依 法 治X” 其 实 蜕 变 为 某 些 官 员 驯 民 的“ 教 鞭 ”。 法 治 的 要 义 乃 是 指 限 制“ 官 ” 的 公 权 力 和 保 障“ 民 ” 的 私 权 利 ，“ 依 法 治 民 ” 的 潜 意 识 显 然 是 对 法 治 真 谛 的 歪 曲。 综 上 所 述 ， 以“ 依 法 治X” 取 代“ 法 治 ” 显 然 有 以 偏 概 全 之 嫌 ， 容 易 使 法 治 进 程 步 入 误 区 。
此外，诸如容易导致对程序正义理念的扭曲和对犯罪嫌疑人诉讼权利的忽视的“从重从快”、有悖于司法之被动性理念的“送法上门”及“保驾护航”等可能使司法操作步入误区的口号，都颇值得认真反思。限于篇幅，我无意逐一进行疏理。
福柯对知识分子的角色定位是：“ 通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式；拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化”。诚哉斯言，这其实也是我撰写本文的初衷。我希望中国的法学界少一些非理性的口号式鼓噪，多一些冷静而成熟的批判性与建设性兼容的思考。
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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