破产企业财产抵押效力的认定
破产企业财产抵押效力的认定近年来，由于我国各专业银行普遍推行抵押贷款制，抵押权纠纷日渐增多。然而，我国抵押权法律制度很不完善，民法通则的规定非常简单，对抵押权仅用一条之中一项的篇幅，以债的担保形式列入债权篇内。因而当前关于抵押权案件的处理相当困难。本文仅就破产企业财产抵押效力的认定及相关制度的完善作些粗浅探讨。
一、“全部财产抵押无效”司法解释适用的两难境地。
当前破产案件的处理中，对破产企业以其全部财产向债权人作抵押应如何确认其效力，是一个十分棘手的问题。根据最高人民法院法复(1994)2号司法解释：在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其它债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。但具体适用这一司法解释却有许多困难。第一，“全部财产”是单指固定资产，还是也包括流动资产?如果单指全部固定资产，则不一定损害其他债权人的利益，因为，此时债务人将其全部固定资产作抵押，尚有流动资产可用于清偿其他债务，该债务人并未完全丧失履行其他债务的能力。如“全部财产”是指所有财产，既包括固定资产，也包括流动资产，那么，当流动资产主要表现为不能收回的债权和无法用作抵押的流动资金时，债务人以其全部固定资产作抵押，该抵押行为应作有效还是无效认定。事实上，破产企业是不可能将其全部财产用作抵押担保的，因为企业作为一个生产经营单位必须自由支配一部分流动资金用以维持正常的生产经营，如果企业将流动资金也用于抵押并转移占有权，那么企业将难以为继。因此，“债务人以其全部财产作抵押担保”的提法是不科学的。第二、“全部财产”应作绝对理解，还是作相对理解?如果作绝对理解，是很容易给当事人提供规避法律的机会，因为只要不是以全部财产，即使是以百分之九十九的财产作抵押，也将不被认为是侵害了其他债权人的权利。这显然不是法律的真实意图。如果作相对理解，其数额界限又在哪里，究竟以多少财产作抵押才构成对其他债权人的侵害，是不是说只有“在扣除偿付抵押之前欠债财产后，剩余财产才可作抵押物”。如果以此界线来认定抵押效力，又有可能出现这样一种情况，即当其他债权数额较大时，即使债务人以小部分财产作抵押也将因侵害了其他债权人的合法权益而被认定无效。如果这样理解的话，显然与该司法解释的语意差异太大。第三，是全部无效，还是部分无效?如果认定前属抵押行为对破产清算时的所有其他债权人无效，那么，对抵押权人讲是有欠公允的，特别是当该抵押发生前其他债权数额较小时情况更是如此。从法律上讲，抵押设定后所发生的其他债权属“自甘风险”，这些债权人在明知债务人的全部财产已被抵押，仍同其发生债权、债务关系，其债权落空的风险责任只能由其自己承担，而不应转嫁于抵押权人，不应认定抵押行为对这部分债务也无效。但反过来讲，如果认定该抵押行为仅对抵押设定前的其他债权部分无效，则有悖抵押权的基本属性。从理论上讲，法律对抵押等担保债权优先受偿的特殊保护，同时必然增加其他债权得不到受偿的风险，这是抵押行为设定的自然结果。而一旦认定抵押行为对前属其他债权无效，则该抵押的设定，无形中也使这些非担保债权取得了等同于抵押担保债权的地位，后续其他无担保债权人对此亦不会感到公平。
应该说，最高人民法院法复(1994)2号司法解释旨意在于保护抵押权以外的其他债权人的合法利益不受侵害，但是如果适用不当，则有可能不当损害抵押权人的利益，也不一定能尽善保护其他债权人的利益。因此，在具体适用时，对这一司法解释应从全面理解，着重看抵押行为是否违背了《民法通则》规定的诚实信用原则，使该债务人实际上丧失了履行其他债务的能力，而不能单纯地把眼光放在是全部财产或是部分财产上。在有些情况下，即使债务人以全部财产作抵押，也不应认定抵押无效，如破产企业通过抵押贷款，取得大笔流动资金用于恢复和发展生产经营能力，进而做到举新债、还旧债，增强了偿债能力，就不应以该抵押行为侵害了其他债权人的利益而认定抵押无效。或者债务人只是以全部财产对数额大大低于抵押财产的债权进行担保，也不应认定抵押无效。同样在有些情况下，即使债务人不是以全部财产作抵押，却应认定抵押无效。如债务人以大部分财产对过去已形成“死帐”、“呆帐”的贷款作抵押；又如债务人在其流动资产无法收回的情况下，以全部固定资产所作的抵押，均应认定无效，同时应予注意的是，在认定抵押效力时，应区分抵押前的其他债务和抵押后的其他债务，实事求是地确认抵押效力，而不应不分青红皂白，一律认定抵押无效。在保护其他债权人利益的同时也应对抵押权人的合法利益给予重视，不能顾此失彼。
考虑到前属司法解释具体适用中的诸多困难，建议最高法院在适当的时间对这一司法解释予以修改，对“其他债权人”的保护，可以考虑其他更易于操作的方法，如规定其他债权人在抵押设定后的一定期限内有对抗抵押权的抗辩权，一般以六个月为宜。也就是说，其他债权人在抵押行为设定后的六个月内就其债权清偿向法院起诉，该债权对抗抵押权，相反，如不及时就其债权向法院起诉，今后不得再对抗该抵押权。这样做有三个好处：一是能保持与“破产法”第35条的衔接，即“其他债权人”起诉后，如其债权得不到清偿，可申请债务人破产。这样按35条规定，前属抵押行为将被当作“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内”的担保行为而无效，二是使“其他债务人”有机会根据债务人的信用状况、财产状况对债务人的抵押行为作出符合自己利益的选择，符合法律保护第三人利益的原则；三是通过督促“其他债权人”及时主张权利，从而对债务人形成潜在的压力，使其面对破产的威胁而不敢滥设抵押。
二、认定破产企业财产抵押效力应注意的问题
1、抵押担保是否成立。第一，看是否订有书面抵押协议。抵押行为是一种要式法律行为，只有口头协议，没有明确的书面协议，该抵押行为不受法律保护。第二、看抵押物或其权利证书是否交给抵押权人。不动产抵押主要看抵押权人是否取得产权证明或者其他物权凭证；动产抵押主要看抵押权人是否实际占有抵押物，或者抵押权人对该动产是否采取了清点、查封等实际占有措施。按照最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第112条规定：没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。第三，看抵押权是否经过登记。抵押登记的作用在于使抵押公示于众，以免第三人因不知情而与抵押人在抵押物上成立其他权利而使自己日后受到损害。一般来看，房产抵押到房管部门办理登记，地产抵押到土管部门办理登记，车辆、船舶抵押到有关车辆、船舶管理部门进行登记，其他动产抵押到工商部门办理登记，贷款抵押按有关专业银行的规定需要办理公证的，经公证部门公证后，抵押才发生效力。未经抵押登记的抵押合同，只约束双方当事人，不能对抗第三人。如相关第三人不主张抵押无效，该抵押可作有效认定。
2、抵押人是否有权设定抵押。依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第113条规定：以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。以有争议的财产和被依法查封、扣押、限制移转的财产作抵押的，亦应认定抵押无效，国有企业以关键设备、成套设备或者重要建筑物作抵押物未经政府主管部门批准的，人民法院应根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第115条的规定认定抵押无效，但主管部门事后认可的例外；抵押人对已设有抵押权的同一财产重复向他人作抵押的，不应认定抵押无效，但应根据抵押设定的先后顺序，先满足在先设定抵押的抵押权人，后设定的抵押权只能在前一个抵押权人全额受偿后，才能就该抵押物变卖后剩余价值较其他一般债权优先受偿；以法律限制流通的财产作抵押物的，在清偿债务时，如有关部门同意收购，可不认定抵押无效，抵押权人可以从价款中优先受偿。
3、抵押权的设定是否有规避法律现象。企业法人落入破产境地往往要经过一段较长时间，债权人面对企业要落入破产境地为自己的债权能获得优先受偿，与企业法人串通一气，规避法律故意设定抵押权，损害其他债权人合法利益的，应认定抵押无效。如破产企业在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供抵押担保，法院受理企业破产案件前6个月内发生的非正常压价出售抵押物后以所得价款向抵押权人清偿的，或企业法人在清楚地了解到自己严重亏损，难以避免破产厄运的情况下，以给予某些债权人特殊利益为目的所提供的抵押担保，等等，均应认定抵押无效。
4、破产案件中几种特殊抵押行为效力的认定：第一、房地产抵押效力的认定。房地产抵押首先应区分是出让土地还是划拨土地，以出让方式有偿取得的土地使用权，方可设定抵押权，以划拨方式取得的土地使用权，只有经有批准权的人民政府批准后，方可设定抵押权，且抵押人只有在依法拍卖该房地产后，从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，方可优先受偿。房地产抵押实行“房随地走”原则，以房屋所有权作抵押的，其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。债务人分别以地产和房产向不同的债权人作抵押的，应确认先设定的抵押效力高于后设定的抵押效力，房地产抵押同时遵循“认物不认人”原则，当抵押人将抵押财物擅自转让他人时，抵押权人对抵押物的权利不受影响。土地使用权抵押年限，不得超过原出让合同确定的有效年限，外商投资企业和内联企业，以其房产设定抵押时，须企业董事会或联合管理机构的书面批准，所设定的抵押期限不得超过企业的营业期限。第二、期待性利益抵押效力的认定。根据最高法院有关司法解释，以非现时存在的且得于将来一定时期取得或实现的财、物或权利作抵押的，原则上应认定抵押无效。但考虑到我国目前正在进行的住房制度改革需要，对以“楼花按揭”形式的期待性利益抵押担保，应有限度地予以承认。根据1991年中国人民建设银行颁发的《中国人民建设银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行办法》规定，开发商、其他建房人和购房人均可以拟建或拟购的房产作抵押，向银行贷款建房和购房。但范围仅适用于“已进行住房制度改革的全民或集体所有制单位的职工”，按揭抵押权人仅限于中国人民银行批准经营信贷业务的金融机构。另外，根据《中国农业银行抵押担保贷款暂行办法》、《中华人民共和国技术合同法实施细则》及一些地方性法规的规定，我国事实上已承认了权利可以作为抵押权的标的，因此，对以债券、提单、股票、专利权、商标权、著作权及各种有价证券为标的设定的抵押权，不可轻易认定无效。时下，有些银行部门在要求贷款企业提供抵押担保时，还常常要求企业对抵押标的进行财产保险，并将保险单一并抵押，以降低风险。对此，不应认为是“期待性”抵押担保，这是一种“押上加保”行为，保险单是抵押财物延伸，抵押担保的效力应扩及于它，不宜轻易认定无效。第三、抵押权与留置权并存时抵押效力的认定。以机器设备、交通工具等动产为标的设定抵押权时，为不影响抵押人的生产经营，抵押权人一般不占有抵押人的这些抵押物，而其他债权人可因合同关系在企业法人破产前占有这些动产抵押物，一旦企业法人到期不履行义务，债权人按照《民法通则》关于留置权的规定，可以对占有的财产行使留置权。有抵押权和留置权之债权都是法院在破产企业清产还债中要保护的优先债权，但两者之间效力谁大?按我国《海商法》规定，船舶留置权优先于船舶抵押权受偿。因为有留置权之债权人一般是因合同关系(如修理、加工承揽)占有债务人的财产的，有留置权之债权人履行合同行为一般都会使占有的对方财产在价值上升值，即抵押物的价值升值，留置权人先行受偿对抵押权人原先在抵押物上的权利没有影响。规定留置权优先抵押权受偿，更因为留置权人实际占有了抵押物。因此，就其他一般民事法律关系看，亦应认定留置权的效力高于抵押权。
三、完善企业财产抵押制度的设想
1、建立流动抵押制度。按现行抵押法律制度，抵押权人与抵押人签订抵押合同时，双方必须就抵押财物进行评估、计价和登记，使抵押标的特定化，抵押方告成立。然而，由于我国资产评估制度的不健全，加之抵押财物的复杂和众多，一些企业往往不愿意花太大的精力去评估抵押财物，而是更乐于采取“一揽子”方案，笼统地要求债务人以企业全部财产对其债权作抵押。这就提出了一个问题，能不能实行流动抵押制度。所谓流动抵押权，是指针对债务人现在或将来的某类财产而设置的抵押权，其特征是抵押财物经常处在变动中，在抵押设定之后，债务人能处置这类财产而不须取得抵押权人的同意，并进行正常经营业务，当发生违约的行为，该抵押权的标的物需要具体明确时，它将固定在此时债务人的全部现存财产中。从各方面情况看，采取流动抵押制，符合我国当前的实际情况。
第二、明确先取特权制度。所谓先取特权是指由法律所规定的先于其他担保或无担保的债权受偿的特种债权。法国、日本民法对此都有规定，如日本民法规定，赋予供给生活必需品的债权有优先权；旅店对旅客住食所生的债权，就旅客所携带行李有优先权。法律规定某些债权以特殊地位，主要是基于社会政策和公共利益考虑，如规定雇佣人和劳工的薪金有先取特权，就主要是为了保障贫穷人的生存权。我国《海商法》和一些地方性的房地产法律亦也有这方面的规定。按《海商法》规定。船长、船员的工资、社会保险费、船舶吨税、引航费、港务费、海难救助款项等给付请求先于船舶抵押权和船舶留置权受偿。1990颁布实施的《广州市房地产抵押管理办法》规定：抵押物费用和抵押物税费先于抵押担保债权受偿．但现行《破产法》和《民法通则》对此没有规定，给某些有关抵押效力认定的破产案件的处理带来了不应有的困难。按《破产法》的规定，有抵押担保的债权可不依破产程序先于包括“所欠职工工资和社会保险费”在内的破产债权受偿。而时下不少地方政府从维护社会稳定考虑，强调处理破产企业财产时必须优先保障企业职工的基本生活，如某省“全民所有制、企事业单位职工退休费用全省统筹方案”规定：“处理破产企业财产时，必须先留足离休、退休、退职职工十年的离休、退休、退职生活费，拨交当地社会保险机构”。法院在处理企业破产财产时，如果先清偿抵押担保债权，且该债权数额较大时，所欠职工工资和退休统筹费将无法保障；如优先满足工资和社会保险费给付请求，又与“破产法”规定不符。回避矛盾的做法是牺牲抵押效力，认定抵押无效，这样，根据“破产法”第三十七条的规定，所欠职工工资和社会保险费就可在企业破产财产的第一顺序中优先得到清偿。我们认为，在国有企业中，一些离、退休职工在企业工作了几十年，为企业的生存和发展作过贡献，且大多数人在企业破产前就已离、退休，企业后来因各种原因宣告破产，他们是没有责任的。在处理企业破产财产时优先保障他们的生活救济费用，是符合我国当前的社会政策和企业制度改革现实的。在今后正式出台破产法时，可考虑将这一部分债权作为先取特权加以规定。在明确了这一部分债权属特种债权后，债权人在设定抵押时可采取相应预防措施，以降低风险。例如，银行在进行抵押贷款时，为了确保抵押人对将来的社会保险费及财产税给予及时支付，可在抵押文件中要求借款企业提前支付一部分资金作为押金确保这些特种债权的支付，这部分资金存在贷款者设立的帐户中，由贷款者代为支付。
第三、在条件成熟时，我国破产法可考虑将“资不抵债”作为法人企业宣告破产的实质要件。法人企业是以其财产状况作为资信和生存基础的，一旦出现资不抵债，法人的生存基础丧失，实际上已濒临破产，此时，其所为一切民事法律行为应认为无效，包括抵押在内。以“资不抵债”作为认定抵押效力的条件，对防止债务人进行抵押欺诈，保护第三人的利益将十分有益，且易于操作。在目前，如果国有企业以“资不抵债”作为破产实质要件有一定现实困难，对非国有企业以“资不抵债”作为破产的实质要件则是完全可行的。另外，可考虑将抵押分成抵押和质押，并明确规定动产质押只有在转移占有权的情况下才能对抗第三人。如此可以防止时下某些企业在贷款所购动产，重复抵押，循环套购银行贷款的行为，切实保护银行债权人的权利，防止国有资产流失。
(合作者：郭玉元)
【写作年份】1996
【学科类别】经济法->经济法
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