从上海利华商标案看平行进口的法律问题
1999年11月30日，广州市中级人民法院就原告上海利华有限公司（以下简称上海利华）诉被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司（以下简称广州进出口贸易公司）商标侵权纠纷一案作出了一审判决，原告上海利华胜诉（被告已放弃上诉权）。虽然这是一起诉讼标的仅为港币79905元的小案子，却备受业内人士关注，因为这是一起典型的“商标平行进口”案件。这一案件再次向我们的立法部门提出早日对平行进口问题进行立法规范的要求。一、案情简介
联合利华公司是世界第二大日用消费品公司。1986年，联合利华在中国成立了第一家合资企业，即上海利华，生产“力士”品牌系列产品，在中国消费者中获得了好评。但东南亚金融危机以来，我国周边国家的“LUX”进口产品因成本、价格便宜，纷纷通过各种渠道涌入中国市场。
1999年6月7日，中国佛山海关发现并依据中华人民共和国知识产权海关保护条例，扣留了广州进出口贸易公司申报进口的泰国产“LUX”香皂一批，共计895箱。同月，上海利华以广州进出口贸易公司，在未经商标持有人许可的情况下进口、销售了泰国产的“LUX”香皂，侵犯了该公司“LUX”及“LUX力士”商标独占许可使用权为由，正式向广州市中级人民法院提起诉讼。7月，该法院正式受理此案，并于8月第一次开庭审理。
据法庭调查，荷兰联合利华有限公司（许可方）与原告（接受方）于1998年10月5日签订了《关于商标许可使用合同修订协议》，将两公司于1997年签订的《联合利华商标许可合同》中规定的商标许可方式改为独占许可，并订明：如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，接受方有权对任何侵犯该种权利侵权人采取法律措施（包括诉讼）或其他接受方认为适当的行为；协议有效期两年，自订立之日起生效。
在查明事实后，法院认定：原告是“LUX”商标及“LUX力士”商标在中国（不包括香港、澳门、台湾地区）的独占许可使用人，其对上述商标独占使用的权利受到法律保护。由被告进口的“LUX”牌香皂应属侵犯上述两注册商标的商品。(注1)
二、目前我国没有认定商标平行进口违法的法律依据
本案中，法院依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施细则》认定：原告是“LUX”商标及“LUX力士”商标在中国（不包括香港、澳门、台湾地区）的独占许可使用人，其对上述商标独占使用的权利受到法律保护。由被告进口的“LUX”牌香皂应属侵犯上述两注册商标的商品。但分析这些法律、法规，我们并不能据此得出被告侵犯了原告的商标权的结论。
本案是一起典型的商标平行进口案件。所谓商标平行进口是指在国际货物买卖中，未经商标权人（包括商标所有人或商标使用权人）许可，第三方进口并出售带有相同商标的货物。与黑市交易的货物不同，平行进口的货物是合法货物，是拥有合法商标的真货，而黑市上交易的货物多是假货，或盗窃、走私的货物。正因为平行进口的货物是合法的货物，且这种进口有时的确会损害到商标权人的利益，所以商标权人寻求法律救济时，一般均会请求法院认定该进口行为侵犯其商标权。然而目前我国没有认定该种进口行为为违法的确凿法律依据。
（1）商标权人没有“进口权”
在国际贸易中，第三方通过平行进口方式进口的货物与国内商标权人生产、销售的货物之间不可避免地形成竞争。而要判断该第三方的进口行为是否合法，关键在于判断我国商标所有人是否与专利权人一样具有“进口权”。
我国《专利法》第11条第3款规定：“专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。”依据该款，任何未经专利权人的许可而进口该专利产品或依照该专利方法直接获得的产品，都将构成对专利权人的权利的侵害。而我国《商标法》及其《实施条例》中并没有与《专利法》相同或相似的“进口权”的规定。因此国内商标权人无权阻止他人进口标有相同商标的货物的进口。
（2）商标权人的禁止权不能禁止平行进口
商标权人对其商标享有禁止权，即有权禁止他人在相同或相似的商品上使用与其相同或相似的商标。我国《商标法》第38条第1款规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”属侵犯注册商标专用权。根据这一条，被告似乎侵犯了原告的商品独占使用权，因为被告未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用了与其注册商标相同的商标。这实际上是对该条款的曲解。商标法的立法目是为了防止公众在选择带有商标的产品或服务时因难以辨别真伪而陷入混淆，因此商标法的宗旨在于防止欺骗、维护公平交易秩序。(注2) 简单地说，商标法是为了区别不同经营者生产的商品的不同来源。而在本案中，被告进口的商品与原告生产的商品来源是同一的，都来源于荷兰联合利华有限公司（LUX商标所有人）。因此本案中的商品不是不同经营者的商品，而是同一个商标所有人的商品，并由该商标所有人（荷兰联合利华有限公司）负责保证使用“LUX”商标的产品的质量。因此依据《商标法》第38条，被告并没有侵犯原告的商标使用权，原告无权禁止被告的进口。
（3）被许可人的权利不可能超越商标许可人的权利
根据我国《商标法》第26条第1款规定，“商标注册人可以通过签订商标许可合同，许可他人使用其注册商标。”根据合同法的一般原理，合同一方只能将其所有或能够处分的财产进行转让，而合同受让方收让的权利不可能超越合同转让方所享有的权利。本案中，由于商标许可合同的许可方――荷兰联合利华有限公司对其享有的注册商标尚不享有进口权，其受让方当然也不可能获得禁止第三方进口的权利。
（4）独占许可使用权是合同债权，不具有对世性
一般的商标许可交易中，合同的标的是许可方所享有的商标专用权。商标专用权是知识产权的一种，具有对世性。受让方通过协议取得了商标的使用权后即成为商标权人，任何第三方均负有不侵犯该商标权的义务。而根据独占许可合同，被许可人除了获得许可使用注册商标外还获得独占许可使用权利，这是一种合同债权，不属于知识产权范畴，不具有对世性。因为所谓的独占许可是指：许可方允诺在指定地区内不再许可另一方使用该注册商标，以及许可方本人也不在该地区使用该商标，所以该独占许可是一合同债权，而不是一种知识产权，不具有对世性。
同时，根据合同法的一般原理，“合同不拘束第三方”，荷兰联合利华公司与上海利华公司之间签订的《联合利华商标许可合同》只在合同双方当事人之间生效，荷兰公司允诺授予上海利华对“LUX”商标的独占许可使用，则其就要遵守其允诺，不得在中国再许可他人使用该商标，而且其也不能在中国使用该商标，但该协议不能拘束第三方，不能给第三方创设一项义务。因此在法律没有明确授予被许可人商标独占许可使用合同下的独占许可使用权的情况下，被许可人是不能单单依据合同来限制第三方的进口行为。
三、商标平行进口的合理性与合法性
在国际贸易中，有关平行进口的合法性问题，即平行进口的货物双方构成对当事人商标权的侵犯，事实上是国际贸易领域长期以来争论不休的问题。在我国，因平行进口法律问题而引起争议的案件最早发生于1992年。当时我国环宇电子公司生产的带有“桑日”商标的电器在进入美国时，受到美国桑日商标被许可人的阻拦。(注3) 但在我国平行进口问题仍然是一个新的法律问题。我们到底是否要立法禁止商标的平行进口行为呢？事实上，仔细分析商标平行进口现象，我们可以发现商标的平行进口有其经济上的合理性与法律上的合法性。
从经济上看：
（1）、平行进口商与商标的被授权许可人（即经商标所有人许可使用商标进行生产、销售、进口者，以下简称被许可人）之间的竞争，可以刺激国内经济发展，促使贸易自由；（2）、平行进口的货物给进口国的消费者提供了更大、更廉价的消费选择。作为同样牌号、同样质量的货物，平行进口的货物要比经授权经销的货物在价格上便宜的多，消费者能够从平行进口行为中直接获得利益。（3）、平行进口不仅对平行进口商和消费者有利，当平行进口商从国外大量采购货物时，商标所有人也可从这种平行进口中获得好处。
从法律上看：
在知识产权法中有一“权利穷竭”原则，即载有知识产权的货物一经投放生产，知识产权人就丧失了对该货物的控制，其权利已经用尽。但知识产权权利穷竭与知识产权权利本身一样，都是具有“地域性”的。如专利产品在一国内销售后，其权利在该国内穷竭，但并不在其他国家内穷竭。
然而需注意的是，商标权的情况与专利权及版权完全不同。因为商标是把一企业与他企业产品区分开来的标志，无论用在哪一个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一来源的商品产生“不同来源”的误解，不利于市场安定，也不利于商标权人自己。这与商标权的地域性并不冲突。 (注4)因此，对于商标权的穷竭问题，绝大多数国家都承认无论在本国还是在国际市场都存在，即主张全球穷竭原则（international exhaustion）。就是说，都承认合法制作与售出的商品上的商标，不会因再销售或进口、出口而“侵犯商标权”。因此，如果在一国，商标是合理地粘贴在商品上，则该商品可以带着这个商标到任何地方去而不能视为侵权。国内的被许可人在逻辑上也不能拥有高于许可人的权利，因为其权利已经用尽了。
正是这一“权利穷竭”原则给商标的平行进口提供了理论依据。“权利穷竭”原则有效地平衡了因知识产权人专有权所产生的负面效应。其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。(注5)
四、不正当商标平行进口的限制
虽然平行进口有其经济上的合理性与法律上的合法性，但这并不意味着任何商标的平行进口都是合法的，它可能损害到商标权人的某些权利和消费者的权利。
（1）对商标权人的损害
有时候第三方通过平行进口之所以能够获得利益在很大程度上是因为其无偿享用了国内商标权人的先期投资和劳动。国内商标权人，如上海利华为了开拓市场打开产品的销路而进行了大量的广告宣传，建全了畅通的销售网络；为维护商品信誉提供了优良的售前售后服务乃至于技术培训。平行进口商正是利用他人辛苦建立起来的商业信誉和产品信誉来蚕食、瓜分被许可人苦心经营的市场。而且当平行进口的货物在质量上与授权进口货物不相同或品味不同时，由此引起消费者的不满将直接损害商标所有人或制造厂商的良好信誉和声望。
（2）对消费者的损害
由于一般消费者对平行进口一无所知，面对市场上价格悬殊而牌号和质量相同的商品，消费者会迷惑不解。而且平行进口的货物通常只是由商店提供的服务和担保，不具备厂家提供的服务和担保时，消费者消费时通常并不知道或不可能注意到这些差别。特别是当平行进口的货物在质量上与授权进口货物不相同时，消费者则首当其冲成为平行进口商品的受害者。
因此，不受任何限制的平行进口可能妨碍公平竞争，损害国内商标权人与消费者利益，属于一种不正当的市场竞争行为。所以在允许平行进口的同时，应当对平行进口进行必要的限制以防止不正当竞争行为的发生。各国通行的限制性规定为：第三者在转售商品时，不得对商品有所改变、改动，甚至不能重新包装。转售进口商品应当以显著方式告知消费者商品来源之不同。对违反规定的，商标所有人有权禁止商品的进一步流通。(注6)
对此，不管是我国的《商标法》，还是我国的《反不正当竞争法》都没有类似具体规定。但按照我国反不正当竞争法的立法宗旨，不正当竞争行为被定义为：“损害其他经营者的合法权益，挠乱社会经济秩序的行为。”此外，依照该法以及民法通则规定经营者从事市场交易活动应遵循诚实信用原则，分析上述平行进口行为，就可发现其行为确实具有不正当性。因此上海利华案件中，原告不能从商标法中获得法律救济，就可以从反不正当竞争法角度去分析：被告是否不正当地利用了原告辛苦树立起来的商业信誉，被告的进口商品是否与原告生产的商品在质量、品味等等方面有不同之处以致损害原告的信誉及消费者的期待而应承担反不正当竞争责任。因此通过对“诚实信用原则”的解释以及对不正当竞争行为阐述，可以追究有不正当平行进口行为者的法律责任。
五、结语
由于商标不同与专利权的特性，决定了在商标的平行进口中不能象专利权一样禁止平行进口。但在商标法中认定平行进口行为的合法性，并不意味着任何商标的平行进口行为都是合法有效的，其有可能触犯反不正当竞争法，因此我们要对违反公平原则的平行进口行为予以限制。只有这样才能兼顾自由贸易与维持各方当事人之间利益平衡、实现公平的两个目的。为此，期盼立法部门早日制定相关平行进口的具体规定，使对国内各贸易公司进口货物是有章可循，避免不正当平行进口行为的发生。
【注释】
（1）蔡岩红：《上海利华遭遇进口“力士”冲击 我国商标保护尚存法律空白》，法制日报，2000年3月1日。
（2）张今：《平行进口法律问题研究》，《政法论坛》1999年第3期。
（3）孟庆法：《商业贸易中的一个新课题――平行进口与灰色市场》载1993年10月28日、11月4日，国际商报。
（4）郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社，1996年版，第85页。
（5）孙颍：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，《政法论坛》1999年第3期。
（6）同2注。
【写作年份】2000
【学科类别】国际法->国际经济法
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