解读合同法286条
中华人民共和国合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款从表面上看是一个普普通通的条款，但实质上本条是在特定历史条件下法律制度的一次创新，其中蕴含了深刻的合同正义理念，正确理解和适用《合同法》第286条，对于保护建设企业的利益，及时清理大量拖欠的工程款，维护建筑市场的正常秩序，都将具有十分重要的意义。一、本条确认的承包人的权利性质
对于本条权利的性质, 因立法意旨模糊不明，在理论解释和实务操作上都产生极大的分歧：一是认为承包人依该条规定享有留置权。一方面在发包人不支付工程价款时，于一定期限内接管、留置工程，不予交付；另一方面发包人届期还不付款时，则对工程依法变价受偿。按照物权的优先效力，承包人的留置权在效力上后位于先设立的担保物权，优位于后设立的担保物权。二是认为合同法的这一规定是给予承包人的法定优先权，或称“先取特权”，其性质和地位类似于船舶优先权和航空器优先权。依此定位，承包人就工程价款应优先于发包人的普通债权人和有担保物权的债权人得到工程的变价清偿。三是认为合同法的这一规定是给予承包人的法定抵押权。
留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的约定期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。很显然，留置权以动产为标的，以根据合同已经占有留置物为必备条件，以担保法规定的留置发生范围为界限，而我国《担保法》第八十四条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”。所以，认为该条属于留置权的观点是站不住脚的。
认为该条属于法定优先权的观点，直接来源于海商法中的船舶优先权，即船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用，以及在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿等，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。但是，从我国现行的立法规定来看，优先权主要是为保障特别的债权而设，如船员的工资、职工的薪金及劳动保险等，对于这些债权如不赋予优先权进行特别保障，放任其与其他债权处于同一受偿地位，那么债权人的债权就几乎无法实现，因此优先权更关乎处于个体地位的弱者的生存权利。而对于承包人，就现在及以后社会经济情形而言，并非经济上弱者，应属民法中平等主体之一方，因此并无赋予优先权进行特别保护的必要。因而将本条确立的制度定性为承包人的法定优先权并不符合合同法的立法精神。
抵押权是指债务人或者第三人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务时，债权人有依照法律的规定以该财产折价或者拍卖变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权可分为法定抵押权和约定抵押权，法定抵押权依照法律的直接规定而产生，不须当事人设定。“合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权”]。将合同法第286条的制度设计定位于法定抵押权，完全符合合同法的效率、正义理念，具有极其重要的意义：第一，能更有效地解决现实中大面积拖欠工程款、承包人的权利普遍性得不到保护的严重问题，可以说它是理清建设工程承包合同所涉及的各种法律关系、促进市场经济氛围下建设工程项目运作良性循环的一项必不可少的法律手段。第二，盘活了资金，促进了物的效用。第三，切实反映了建设工程承包合同履行过程中的公平性；体现了合同法的正义价值。第四，降低了诉讼成本，提高了合同的效率。
二、法定抵押权的构成条件
根据合同法第286条的规定精神，法定抵押权的构成条件主要有:
（一）建设工程已经竣工
法定抵押是指根据法律的规定债务人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行。这里的财产就是指的建设工程，未竣工的建设工程属于半拉子工程，其价值不易实现，不应当属于合同法286条的“工程”范畴，不发生法定抵押权。同时，笔者认为，这里的竣工应当指基本建设工程承包合同书中所界定的完成工程，因为承包人承包的工程没有竣工，建设单位就可能行使抗辩权，此时过分追求对承包方的保护，可能会侵害建设单位的合法权益。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,也不符合合同法第286条的精神，不发生法定抵押权。
（二）该债权特指建设工程承包合同所生债权
法定抵押权产生的根据是法律的规定，没有法律明确规定的债权债务关系不能产生法定抵押权。因而该债权必须是建设工程承包合同所生债权，并且建设工程合同,应当作狭义解释,仅指第二百六十九条第二款中的施工合同,勘察合同和设计合同不包括在内。订立总承包合同后,再由总承包人订立分承包合同、转承包合同,仅总承包人享有法定抵押权,分承包人、转承包人无此权利。
（三）该价款为依建设工程合同所应支付的价款。
这里的“价款”不是指市场交易中的商品价款,而是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。对于工程价款，一般认为应包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用,及依合同发生的损害赔偿。对此，有两个问题值得注意，即承包方的垫资与赔偿金违约金问题。第一，垫资是指建筑工程承包合同签订时由承包方向发包方预先垫付的工程款。我国有关部门曾经下文明令禁止建筑企业为工程发包方垫付资金，但是，垫资现象依然十分普遍，其原因有二，一是我国目前市场条件下建筑市场的竞争极不规范；二是垫资是一种国际惯例。因此，对于垫资款能否优先受偿，应具体情况具体分析，如果承包人垫付了资金，但未用到工程中去，这种情况属于企业之间的借款行为，具有明显的违法性，显然不能受286条款的保护；如果承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，这部分资金应该纳入到合同法286条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。第二，违约金、赔偿金是因发包人违约后向承包人支付的款项，并不是工程款的组成部分，并且违约金、赔偿金有些是双方事先约定的，有些则是发生纠纷后通过诉讼或仲裁决定的。对于约定的违约金、赔偿金，如果承包人催告还款时发包方没有异议，承包方当然对此款享有优先权；如果催告时，发包方对此提出异议，承包方即无法直接申请人民法院拍卖该建筑物，当事人的争议就必须按正常的诉讼进行，286条也就无法启动。
（四）法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的建筑物，“不宜折价、拍卖的”建设工程除外
法定抵押针对的是特定的建设工程承包合同中的特定债权债务关系中的特定价款，因而法定抵押权的标的也必然是承包人施工所完成的建筑物，非承包人施工所完成的建筑物不能作为法定抵押权的标的。但是，承包人施工所完成的建筑物中“不宜折价、拍卖”的建设工程除外，该除外规定主要是为了保护国家、社会的特殊利益，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施、公共道路、桥梁、机场、港口,及公共图书馆、公共博物馆等。
（五）必须经过合理的崔告期限
发包人未按照合同约定支付价款的,承包人应向发包人发出催告通知，经过一个合理期限后,而发包人仍未支付的，承包人才能行使法定抵押权。此合理期限,应当从发包人收到催告通知之日起算。此催告通知应当采用书面形式。至于合理期限究竟是多少天,应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。
三、法定抵押与约定抵押并存时的处理
在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时,无论约定抵押权发生在前或在后,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。这是因为第一、法定权利应当优先于约定权利;第二、从法律政策上考虑,法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资,应予优先确保;第三、建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建筑的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人,违背公平及诚实信用原则;第四、承包人法定抵押权,是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。
四、法定抵押权的行使方式
根据合同法286条的规定，法定抵押权的行使方式有两种:一是由发包人与承包人协议折价;二是承包人申请人民法院拍卖。对于发包人与承包人协议折价问题，不管是理论上还是操作上都没有异议，但对于承包人申请人民法院拍卖这一法定抵押权的行使方式，却颇有异议，因为这一规定不仅与担保法第五十三条规定的抵押权行使方式不同，而且与民事诉讼法的规定也不一致。
担保法第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。” 此诉讼的性质,属于对人诉讼,应以抵押人为被告,是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议,当然适用诉讼程序。而按照合同法第二百八十六条的规定,承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”。很显然，这种规定的意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由当事人直接向法院申请执行抵押权，最大限度地降低当事人的诉讼成本，提高诉讼效率。但是，民事诉讼中的执行是仅仅针对已经生效的民事判决书、裁定书、调解书；具有财产内容的刑事判决书、裁定书；依法设立的仲裁机构的裁决书；公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。而对于“申请法院拍卖”不属于执行的范畴，目前，人民法院对此类案件一般都要求转为诉讼，否则不予受理。基于实体法与程序法不协调的现象，笔者认为，在民诉法专门对此做出相应的规定之前,应当准用民诉法的督促程序。法定抵押权人向法院申请支付,法院受理申请后,应当通知发包人，发包人拒绝支付，并就法定抵押权及债权债务没有提出异议的,人民法院即可对法定抵押标的物进行拍卖，否则，即可转入诉讼程序。
（作者简介：杨连专 河南科技大学法律系副教授法学硕士 ）
【参考文献】
江平主编《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社 ，1999年版，第223页
曹诗权 《对合同法第286条的定位》，载《法制日报》2000年10月22日
梁慧星《合同法第286条权利性质及适用》载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001第24卷第3期 。陈小君《对合同法第286条之解释与适用》载《法制日报》2000年10月22日
梁慧星《合同法第286条权利性质及适用》载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001第24卷第3期
【写作年份】2002
【学科类别】未分类
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