过错的代价
离婚（Divorce）,又称离异，指配偶生存期间依照法律规定解除婚姻关系。 近年来，随着离婚自由的普及和离婚社会成本的降低，有过错方提出离婚者增多，尤其是移情别恋的有过错方抛家弃子坚决离婚的屡见不鲜。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力，因夫妻一方有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂直至离婚的有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件的60%以上。 社会要求离婚的呼声已经一浪高过一浪，在全国妇联组织的民意测验中，88.1%的人认为，在离婚诉讼中，可以实行“谁实施了破坏家庭婚姻家庭的行为谁负责”的原则。然而，与此形成鲜明对照的，却是法官的判决往往无法满足国民的处罚情感。身为法律帝国的王侯，法官们只能固守婚姻法的有关规定，不敢越雷池一步，其职业道德和社会道德不时发生冲突。在民众的眼中，执法者面对明目张胆践踏“一夫一妻”的行为，显得那么力不从心，无能为力2001年修改的新《婚姻法》无疑帮助法官们摆脱了这种困境，使其能自由地按照民众的处罚情感对离婚案件进行判决。新《婚姻法》增设了救助措施与法律责任，于其四十六条明文规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的（二）有配偶者与他人同居的（三）实施家庭暴力的（四）虐待遗弃家庭成员的”学术界称之为“离婚过错赔偿制度”，是新法在婚姻家庭关系领域填补的四大空白之一。就像一个新生的婴儿一样，一种新的制度往往能引起人们的注意力和吸引力，学者们已经就这一制度展开了热烈的讨论，在此，试图阐述一些自己的看法。
婚姻体现着一种特殊的伦理关系，当出现“伦理的死亡”时，婚姻便不再成为婚姻，因此，“离婚仅仅是对下面这一事实的确定：某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局”。它仅仅是对一种已经死亡的婚姻的确认，不具有任何道德评判功能。对于离婚，我们不能也不该非议，因为“如果说只有基于爱情的婚姻才合乎道德，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德” 。一份没有爱情的婚姻的结束，对婚姻双方当事人，无论有无过错，均是幸事。所以，在离婚这一行为上，道德是不应该介入的，法官不能因为是有过错方提出离婚诉讼或者无过错方不愿意离婚而不准离婚，这样既限制了离婚自由，也不利于保护人权。但离婚这一行为的结束，并不意味着与离婚有关的一切状态的结束，离婚产生的法律后果仍然继续存在，并且这一状态是受到道德的约束的，即有过错方需为自己的行为支付离婚的代价，承担损害赔偿责任，它至少能有以下四个功能：
1． 离婚损害赔偿制度有利于惩罚有过错方违反婚姻义务的重大过错行为，追究其民事责任，体现了法律的惩罚功能，有利于增加婚姻当事人的社会责任感。婚姻意味着道德和法律上的义务与责任，这些义务和责任是道德和法律在共同体中的预先设置，是人类千百年来约定俗成的一种人伦秩序。 只要婚姻家庭法律制度在世界上继续存在，就已经并继续地为人的感情和欲望的满足和无限膨胀设置一定的合法和违法的界限”。婚姻的确意味着当事人的权利，但是权利义务是相生相随的，婚姻当事人既然享有婚姻的权利和自由，那么同时，它也应当承担婚姻的义务和责任。当夫妻一方违背这些义务，逃避婚姻责任时，法律必须给予一定的惩罚。责令其承担赔偿责任，是借助不等价的物质赔偿，对违法者进行的惩戒和教育，体现了“谁侵权谁负责”的精神。在个人责任成为共识的今天，每一个人必须为其过错支付法律上的代价。
2． 离婚损害赔偿制度有利于填补无过错方因他方过错所受的损害，维护其合法权益，体现了法律的公平正义原则和保护弱者职能，有利于保障人们的合法权利。过错方追求自身快乐的同时，往往冷漠地践踏配偶他方的快乐。无过错方因被抛弃往往产生悲伤、抑郁、愤怒和绝望的精神损害，来自过错方的人身损害的可能性也相当大，在生活、工作和学习中遭受不同程度的影响。虽说“情义无价”，人的精神损害是难以用金钱衡量和补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上尤其是人身伤害方面可以满足人的需要，有助于受害人恢复身心健康。特别要指出的是，离婚损害赔偿制度能够更加充分的保护妇女的合法权益。按照生物学原理，动物界有一种“科基尼”现象，即雄性总是在不断的追逐雌性。调查研究表明，有过错方多为在财产和权力上占优势的男士，权益受侵害的多为妇女，特别是中年妇女。已婚女子尤其是中年妇女，对婚姻的依赖性较男性更大，《谁说我不在乎》的女主人公就是一个典型。“当婚姻中止时，由于妇女的人力资本具有专用性，其不可收回的资本损失就是一种沉没资本。” 妇女由于社会历史的原因，经济上往往不占据优势，因此，离婚时给予妇女特殊保护尤为必要，保障其基本生活需要，而离婚损害赔偿制度无疑可以发挥巨大作用。不少国家和地区已经对此立法，日本民法典151条第2项规定“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。” 日本乒乓球选手小山智丽（原名何智丽）因1997年丈夫小山外遇，使她无法集中精力训练，最终放弃了世乒赛。小山智丽在离婚诉讼中索要精神损失费400万日元，大阪法院判决离婚时将小山智丽的精神损失培提高到650万日元。 《法国民法典》第265条规定：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得判赔偿损害，以弥补他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损害”。我国台湾地区《民法典亲属编》第1056条也规定，“夫妻一方，因判决离婚而受损害者，得向有过之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。”国外立法和司法实践已经积累了不少经验，我国此时建立离婚损害赔偿制度，无疑具有得天独厚的优势。
3． 离婚过错赔偿制度对其他可能发生侵权行为的人而言，具有警戒和预防作用，有利于维护婚姻家庭关系的稳定。鉴于其是对离婚后果的规定，我们不妨将其视为离婚的“附属品”，这让人们感到既有一定的离婚自由，又有一定的约束，既尊重了婚姻的本质，又保护了人性。
离婚损害赔偿制度具有如此重大的意义，使得婚姻当事人对其的了解更有必要性，无过错方应充分发挥这一制度的功能来捍卫自己的权利。法律总是为特定的群体利益设定的，运用法律维护自己的合法权益，首先必须对法律进行分析，离婚损害赔偿制度亦需要进一步的分析才能更为大众所知。
1． 离婚损害赔偿请求权的主体是无过错方，子女和其他家庭成员不享有该项权利。这里的过错不是通常人们在生活中认为的过错，它指得是新婚姻法第四十六条所列举的四种过错，即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，而无上述过错的即为享有请求权的无过错方。一般说来，离婚案件很少存在绝对过错，过错方的过错是较无过错方而言的，即过错方的过错行为是导致婚姻关系破裂的元凶。婚姻毕竟是共存于双方当事人之间的，很难绝对地说到底是哪一方的过错，毕竟一个巴掌拍不响。生活习惯的不同，生活理念的不同，性格情趣的迥异，这些都可能导致婚姻当事人感情的破裂以致离婚，并且在一般人看来，或许可以站在自己的立场上片面地指责某一方，这种个人所谓的过错是带有主观性的。法律是客观的，同时它也是宏观的，它不宜不应该也不能对生活调整得太多，否则就显得不近乎人情。所以立法者就罗列出了上述四种重大过错，因为它们在任何人看来都是违犯人类共同的道德标准的，没有任何人对这些会产生疑义，只要任何一方触犯了这个条文，那么他都应该承受依附在条文背后的惩罚。学术界有一种观点认为在司法实践中可以采用过失相抵原则来考虑损害赔偿，个人认为无此必要。夫妻双方若都从事了婚姻法46条列举的四种重大过错行为，那么双方当事人均无此项请求权，无过错方只有在没有从事上述四种行为的前提下，才能提起离婚损害赔偿请求。如果当事人一方因他方有上述情形，出于报复心理，即以其人之道还治其人之身，以牙还牙，亦犯有这些过错，那么在离婚时就无权运用该制度维护自己的合法权益，以体现法律的公正和不偏不倚。至于无过错方的其他过错，不应于过错方的过错相抵，可以依照其他相关的法律规定追究其责任，不能因为无过错方的其他过错而抹杀了其享有的离婚损害赔偿请求权。
2． 离婚损害赔偿请求权须向有过错方主张，即从事了“重婚、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待遗弃家庭成员的”，若无上述四种行为，有过错方无需承担损害赔偿责任。这里需要指出的事无过错方不能在离婚之诉中向第三者主张该项权利，因为第三者不是离婚诉讼的当事人。离婚损害赔偿时给予负起权利义务而产生的，赔偿请求人与第三者之间无直接的法律关系，如果将第三者纳入离婚损害赔偿之中会人为的扩大、激化矛盾，造成离婚不再是配偶双方权利义务的平衡与救济，而是三方甚至多方的事情，复杂了离婚案件。
3． 离婚损害赔偿请求权只能在离婚时才能主张。无过错方如果不提出离婚或正式离婚后单独请求过错方损害赔偿的，法院可以不予受理，即离婚损害赔偿问题应予离婚问题同时解决，不能单独提起离婚损害赔偿之诉。在这一点上，不少学者认为法律规定的比较苛刻。新《婚姻法》在第四条规定了夫妻忠实义务和尊重义务，实施上述四种行为的错过方无疑违反了这些义务，虽然它们是原则性的规定，但民法领域没有具体规定可以根据原则处理已是共识；况且，根据最高院的解释，若夫妻一方从事了这些行为，无过错方只有两种选择，要么提起提婚并要求赔偿，要么忍气吞声，而不能通过诉讼程序制止不法行为维护合法权益。的确，这体现了新婚姻法立法的滞后性，与《宪法》、《民法通则》及《妇女权益保护法》的规定不符，不利于保护弱者，无法体现公平正义的理念。但是，离婚损害赔偿制度，顾名思义，是赔偿因离婚带来的损害，而不是其他夫妻纠纷带来的损害；而立法者之所以如此规定，是考虑到离婚损害赔偿责任是基于身份关系而产生的，当事人不提出离婚，在身份上仍不符合这一责任的要求。鉴于婚姻中身份关系的特殊性和复杂性，不应允许当事人讲身份关系变更之诉与由此产生的给付之诉分离。而当事人如果在时过境迁后再提起离婚损害赔偿之诉，往往会带来取证上的困难，甚至可能出现伪证，给法官带来不必要的麻烦。所以，最高人民法院的解释认为离婚和离婚损害赔偿问题应当同时解决。无过错方如果不想离婚只能向过错方提出婚内侵权赔偿，离婚后要求赔偿的则向第三人提起侵权之诉。
4． 这里还有一个目前尚未解决的难题，那就是过错的举证责任。根据民事诉讼法的有关规定，除6种特殊案件其余案件的举证责任分配皆为“谁主张谁举证”，如果无过错方要证明他方的过错，必须提供相应的证据。为了证明他方确实对婚姻的死亡负有过错，不少无过错方采用了“捉奸”这一方式，向法院提供了不登大雅之堂的证据，使法官不置可否。事实上，按最高人民法院的批复，这些证据都侵害了过错方和第三者的人格权，是不具有证明效力的，不能作为他方有过错的证据，无过错方费尽心思往往到头来是一无所获，甚至被第三者起诉侵犯其人格权而被追究法律责任。在这里，我认为，过错的认定可以采用民事诉讼法有关举证责任倒置的规定，即无过错方指控他们有过错，他方应为此承担相应的举证责任，证明自己无过错，这样既可以缓和目前社会上“捉奸成风”的现象，同时由于是他方提供证据，可以根据民事诉讼法的有关规定充分行使自己的权利以维护自己的合法权益，诸如拒绝提供证言，由此过错方即使被追究责任，也会心服口服，达到惩戒效果。
离婚损害赔偿制度的分析是为了保证无过错方更好的获得赔偿，离婚损害赔偿制度的功能也必须通过赔偿来实现，可以说，赔偿是这一制度的核心。一般说来，损害可以分为财产损害和精神损害，那么相应的，赔偿也可以分为财产损害赔偿和精神损害赔偿。
1． 财产损害，是指由于过错方的违法行为造成无过错方的财产损失，分为直接损失和间接的损失。直接损失是指现有财产的直接的积极的减少，如过错方恶意的破坏或侵占无过错方的财产，造成其现有财产的损害和数量上的减少，实施家庭暴力的过错方致使无过错方的身体机能受伤害而支付的医疗费。间接损失是指可得利益的丧失，即本应得到的利益未得到。婚姻存续期间的财产是动态的，并不都是现存的财产。例如，配偶一方为支持另一方的学习和工作，承担了主要的家庭义务，即牺牲了自己而帮助另一方成功，投入方就会有预期利益。一旦有过错方功成名就后要求离婚，自然会导致无过错方的预期利益的损失。直接损失由于直接体现在财产上，较间接损失更容易认定。在认定间接损失这一问题上，个人认为如果间接损失能够物化则加以分割和分配，如果不能无话则折算成财产性利益在加以分割。
2． 精神损害，是指过错方由于从事了上述四种行为而给无过错方造成的精神痛苦和创伤。离婚损害赔偿应该包括精神损害赔偿，这在法学界早已达成共识，因为多数请求离婚损害赔偿的案子都没有造成财产上较大的损失（过错方恶意侵占财产和家庭暴力引起重大人身伤害的除外），如果不承认精神损害，那么离婚过错赔偿制度就显得很虚伪。从医学角度而言，精神损害赔偿亦可以改善无过错方的处境，虽然它不能直接消除离婚带来的消极心理影响，但是改变人体外环境可以促进人体内环境的恢复的。当然，精神损害赔偿的认定问题也一直困扰着学界。由于属于意识领域，精神损害是无形的，较难量化，无法用金钱衡量，但金钱作为价值和权利的一半尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。外国法将不同的精神损害情况分类列出计算公式，能算出精确的数额，而我国相关司法解释和有关规定都只是计算其大致幅度。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第15条规定，人民法院可以根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。2001年3月10日，最高人民法院又做出了《关于区定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，在确定精神损害赔偿额上作了原则性和指导性的规定。一般说来，法院在确定离婚精神损害赔偿额上淫荡考虑确定的数额是否对无过错方起到抚慰作用，是否对过错方起到制裁作用，是否对社会起到一半的警示作用，既确定的数额是否发挥了制度应有的功能。精神损害赔偿是无法用数学的方法计算的，采用人文的方法确定数额显得较为合理，在这一问题上，我们不妨将裁量权交给法官，在司法解释的引导下，法官可以凭着自己的感知进行自由裁量，只要确保惩罚能发挥制度的功能，那么我们就应该承认这是一个好的判决。
在婚姻法普及的今天，人们对婚姻的权利有了更多地认识，对婚姻的义务也应给予更多的关注。婚姻不仅仅是双方当事人的私生活，也是社会生活的一部分，双方当事人必须恪守自己的婚姻义务，尊重配偶他方，维持稳定的婚姻家庭关系。若违反了这些义务，过错方将为自己的错误行为付出法律上的代价，无过错方可以通过法律上的救济弥补自己遭受的损害。离婚损害赔偿制度是新《婚姻法》填补的重要空白，或许它仍然存在缺陷，但这无法抹杀它发挥的重要作用。我们可以也应该相信，在离婚损害赔偿制度的保障下，我国的婚姻家庭关系将会逐步走进一个美好的未来。
【注释】
《亲属法》，杨大文主编，法律出版社，1997年第1版，P196
《离婚纠纷及其后果的处置》，滕蔓，丁慧，刘艺著，，法律出版社，2001年7月第1版，P103
恩格斯《家庭私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯全集》P78---79
《离婚纠纷及其后果的处置》，滕蔓，丁慧，刘艺著，，法律出版社，2001年7月第1版， P101
滕蔓：《夫妻财产共有与分割的经济学分析》，《法商研究》1999年第6期P60---61
参考《中国青年报》2000年6月15日
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则
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