海上货物运输合同与提单的法律问题
海上货物运输合同与提单的法律问题上海海运学院 尹东年教授
目 录
第一部分：国际海上货物运输公司
一、合同订立
１、要约与承诺
２、合同主要组成部分：船期表，订航单（或装货单），
运价本，提单正反面的主要内容
二、合同履行
１、履约中各方的违约情况
２、合同与提单的关系
三、提单签发与提单转让中需要明确的几个问题
１、货运代理人签发提单
２、提单的签发与运费支付
３、提单的登记
４、提单转让时间的限制
５、提单转让的含义及法律效力
四、签发“预借提单”或“倒签提单”行为及“无单放货”行为的属性
第二部分：沿海（内河）货物运输合同与港口作业合同
一、正在起草中的“货规”与“港口作业规则”的主要内容
二、承运人责任制
三、“运单”是运输合同还是运输合同的证明
四、承运人与收货人之间的法律关系
五、“运单”内有关货物记载事项的证据效力
六、“港口作业合同”中的主体
七、港口经营人的责任制
因资料不全，故从第一部分的第四项开始。
四、签发“预借提单”或“倒签提单”行为及“无单放货”行为的属性
商业要求与法律规定经常发生冲突，而且，这里承运人所承担的风险特别大，这是一方面的问题。
第二方面的问题，就是我上午讲到过的，无单放货所涉及的理论问题，即提单上的债权和物权问题。买卖合同的标的是物，而运输合同的标的是物的转移与支付，两者的标的是不同的。提单做为物权凭证，对货主来讲，对贸易来讲，是非常非常重要的。当然，提单在结算方面亦有其作用，提单做好物权凭证，对承运人、船公司来讲，主要作用是通过背书使承运人了解到提单的最后一个持有人而收货人是否是合法持有人，根据确定的最后的持有人，才能将货交给他。经常有这样的情况，即如果发生无单放货，提单持有人多起诉承运人，认为他有过失，要求赔付。在司法实践中，提单持有人经常在诉状中主张他的物权，但我们的看法是：提单持有人与承运人之间存在着一种债的关系，即在提单中承运人有交货的义务，提单持有人有提货的权利，所以交货，提货这一环节更多体现是债权问题，而非物权问题。在很长一段时间内，有的海事法院对无单放货案件提出的看法是：虽然发生了无单放货，但提单持有人与承运人之间还存在一种关系，如提单持有人往往是贸易公司，他实际是贸易代理人，收货人（指实际提货人）与货主就货款支付等问题又达成了协议，此时，法院认为：虽然货已被无单放货问题而提起，但只要提单持有人与实际提贷人就货款支付等问题达成了协议，提单就失去了其物权凭证的功能。这种观点得到了很多法院的赞同。我们的看法是：提单物权的凭证功能的消失，光从此点来解释，不是十分有力。倒不如将无单放货更多地从物权角度来说明。国外，尤其是英美法中对无单放货问题认为是错误交付，而从交付的角度讲，也就是说，更多地从债权角度发出来分析。所以我们可以这样说：如果提单持有人与实际收货人之间就关于货物和货款支付方式达成协议，就意味着（提单持有人）承认货没有放错，不存在错误交贷问题。在这种情况下，提单还给承运人，承运人将提单注销，一经注销，提单即失去了其物权凭证的功能。所以从债权角度解释，我们认为要合理，更有说服力一些，当然，是否能够说道，大家可以讨论。
现在的问题是法院的这一观点被发展了，有的地方高院甚至认为：只要提单持有人与真正的收货人达成协议，即使该协议没有履行，提单的物权凭证功能也照样消失。我们认为这种观点走的远了一点。因为提单持有人与实际收货人就货物或货款支付方式成了协议，该协议是独立的，不管它有无履行或履行了一部分，从物权角度讲，不影响提单的物权凭证功能。仍只能从债权角度讲，最后讲到提单注销，再讲到提单物权凭证功能的消灭，这种解释好象更好一点。
（三）无单放货的属性问题：
无单放货行为究竟是属于侵权（行为）还是违约（行为）？从债权角度讲，在承运人与提单持有人之间，如果承运人交货错误，或无单放货，造成侵害后果，承运人要承担责任。因为在交货方面承运人没有履行自己的交货义务，是明显的违约行为，一般只能用违约来告。但实际在很多情况下船舶代理人没有经过他的委托人－－承运人的授权，自己做主，把货物在没有正本提单出示的情况下，把小提单放给收货人，根据合同法总则成《民法通则》第６３条，第６６条，这是越权代理，委托人不承担责任。承担责任的是代理人，而代理人与提单持有人之间并无合同关系，所以，提单持有人在诉讼中告代理人，只能以侵权来告。有一段时间里，发生了无单放货的情况，提单持有人同时把承运人与其代理人做为共同被告。我们认为，如果法院受理这样的案件，在实际处理时会遇到很多困难，譬如程序上的，法律适用上的困难等等。所以确定无单放货到底是债权还是违约，还要看具体情况而定。
最近，还产生了这样一个有意见的问题。代理人如果经过船东授权，无单放货了，这种情况下，代理人是否要承担责任呢？根据《民法通则》第６３条或合同法的规定，在授权范围内，代理人行为的后果直接及于委托人，可是法院认为，无单放货本身就是违约行为，授权只能在合法范围内授权；超出合法范围，代理人接受的，代理人也有过失，结果是代理人与承运人应负连带责任。我们曾就此与有关的法学家进行了讨论。相当多的法学家认为法院的观点有道理。在这一点上，我们过去有所忽略。现在看来，这一点应该引起船舶代理人的注意。从这一角度讲，代理人不管授权与否，都不应无单放货。而正如前边讲到过的，无单放货在相当长一段时间内就客观存在首，法律对此又不允许，如果处理这一问题？法律是一把刃剑，在此问题上，法律上的规定或认识对我们的现实情况或发展的影响如何，这涉及到立法或司法解释等大的方面的问题，恐怕将来可能通过有关部门或最高法院的解释来处理。
（四）无单放货的责任限制和时效等问题：
由于无单放货，给提单持有人带来损害，承运人或代理人要承担责任，这一点是毫无疑问的。但是，马上产生这样一个问题：承运人如果赔付的话，他能不能享受责任限制？这里涉及国际公约或我国的《海商法》第４６条规定，明确了承运人责任期间。一般，我国海商法根据两方面的情况：对于非集装箱货，责任期间从装货时起到卸货完毕；对于集装箱货，就是集装箱在装港、运输途中、卸港并在承运人掌管之下的全部时间。在实务中，有的时间对责任期间的理解和偏差。有人认为责任期间就是在这段期间内，遇到货损就是赔，这是诸多观点中的一种。
实际上，“责任期间”首先是１９２４年海牙规则提出的，在海牙规则第１条款中，对海上货物运输下了定义，表明了它是指从装船到卸船完毕这段期间。这什么这样定义呢？主要是考虑到在这段期间，承运人遇到的风险与一般陆上风险不同，是特殊风险，所以为了促使商人从事海上航运，使在立法上给承运人一些保护。海牙规则第３条、第４条对承运人权利义务的规定也主要是针对这一段时间来讲的，这就是公约的特定含义。
在制订海牙规则时，并没有集装箱这种运输方式，所以它是针对非集装箱运输的。因此，对非集装箱货物，装前卸后期间内，若能仍掌管在承运人手中，发生损失后，不适用海牙规则第３、第４条款规范承运人权利义务的规定，而适用其它法。美国是适用哈特法，英国适用普通法，中国应该是适用民法。所以，对非集装箱货，从装货到卸货且货是由承运人掌管的期间，是海牙规则规定的承支空的责任期间。中国在海商法第４６条及该条所在的第四章，对非集装货承运人的权利义务做了规定。而对于集装箱货，其责任期间则扩大至交付货物为止。对集装箱货整个阶段期间都是由海商法规范，包括装货到卸货这段时间。所以，集装箱货和非集装箱货，在不同的阶段，适用的法律也不同。
海牙规则规定的时效是１年，为什么规定得这么短呢？某种程度上也是为了保护承运人。从装船开始到卸货完毕，如果货物遇到灭失损坏，时效为一年，即从货物交付之日或应交付之日起１年内，提单持有人必须提起诉讼。
海牙规则规定承运人的责任期间，所用名词是“海上货物运输”，若严格按照该公约，对非集装箱货，发生无单放货的问题，对此阶段应适用民法解决，所以时效应是２年，且不能享受赔偿责任限制，承运人要赔偿全部损失。对装箱货，则时效为１年，能否享受责任限制要看无单放货行为是否符合中国海商法第５９条的规定。最高法院对无单放货的时效问题做了解释：不管什么情况，包括非集装箱货，时效都是１年。这样解释的道理在于，中国海商法立法时把时效列为专门一章，将本来是一个整体的国际公约分割开来，参考或摘取其中有关规定放在这一章中，中国海上货物运输的定义与海牙规则不同，是指整个海上货物运输合同，法院解释也是指整个海上货物运输合同期间，时效是１年。若把时效放在第四章，法院解释可能就会不同。这里主要是立法技术、技巧的问题，而最高法院的解释是有道理的。所以有学者认为对国际公约，在参照选用时不能截然分开，国际公约是一个整体，各条款之间联系紧密，一但分开，就可以出现问题。
无单放货还涉及一个主体资格问题，即持单持有人是否是合法持有人。判断合法与否主要有两个标准：（１）持有提单；（２）合法持有或占有，即必须是经过背书转让得到的。英国法、美国法对提单持有人做了明确解释，中国海商法虽出现了这一名词，却没有做解释，这在实务中也会产生问题，无单放货后，提单持有人告承运人，首先要确定其是否是合法持有人即主体资格是否合格。
无单放货另外还涉及因果关系问题。有时，无单放货的发生是承运人或其代理人根据提供的担保，所以发放了小提单／提货单，而货的灭失则主要是由于海关插手造成的，例如海关认为货物属于走私而予以没收、拍卖。此时，提单持人有认为承运人无单放货而对其起诉，但涉及因果关系问题。有人认为只要是无单放货，一切损失都应由承运人承担。法院现已的确对此要确定因果关系问题，只要发放小提单与货物货物取失之间无因果关系，承运人便不用承担责任。
以上是无单放货中存的一些问题。
第二部分、沿海（内部）货物运输合同与港口作业合同
海商法第四章仅适用于远洋运输，不适用于沿海、内河运输。因此对国内水路运输问题，如承运人责任制、运输合同中主体的权利义务问题等交通部曾试用制订《中国水运法》来解决这些问题，调整沿海、内河运输有关的法律关系，主要是合同。但因立法程序较复杂等原因而搁浅。而客观情况又需要对沿海，内河运输合同关系、民事关系进行规范，所以交通部制订了“两规”－－（１）“管规”，即《水路运输管理规则》（２）“货规”中，即《水陆运输规则》，此外，通过国务院颁布了规则的实施细则。“两规”是部委规章，而实施细则则具有行政法规的色彩，效力层级不同，实施中出现了不少问题，其中涉及一些基本理论问题，甚至出现了较大矛盾，需要对“两规”做进一步修改。现对“两规”已正在进行修订，希望在今年（１９９９）年可以完成实施，下面对修订情况做一介绍：
将原来的“管规”和“货规”改为一个“货规”和一个“港口作业规则”。因考虑到港口法虽已起草了近１０年，但何时生效仍尚未确定，而港口作业又急需规范，所以目前先制订一个港口作业规则。
（一）首行讲货规问题。
主要有承运人责任制问题，运单是运输合同证明还是运输合同问题，有关货物记载的证据效力问题，承运人与收货人之间的法律关系问题等。合同法中明确了一点，即如果合同法与其它法律规范或行政法规相冲突，其它法律行政法规优先。但这里所修订或制订的即不同法律规范，也不是行政法规，所以不能同合同法相抵触，这也是对货规进行修订的依据之一。
１．运输合同订阅中的问题。
（１）新货规中强调一点，即双方当事人之间的合同“可以”而非“应当”采用书面形式。因为合同法规定，合同可以口头或书面订立，若强制性需要用书面形成，显然与合同法相抵触。
（２）在运输合同订立中，强调运单是运输合同而非运输事同的证明，我国沿海、内河的理行政法和通用程序是：通过沿海、内河的货运代理人向港口出口托运货物。港口出口台现成为船舶代理公司。主要是代理沿海和内河的航运公司，其身份已起了变化，已成为代理公司。港口法生效后，它还将成为独立的法人。托运人与货运代理人向港口船舶代理公司托运货时，应把运单的内容填好，交给港口出口台或代理公司，接着把货物进度，由库场点数，检查货物表面情况，根据检查结果，再把这些数字填入运单中，最后船舶代理人代表船东接受，合同成立，合同的表现形式即运单，运单就是合同。有一种说法认为运单是合同证明，因为承租双方此前会有口头约定。据我所知，国内并无多少有口头约定的。所以将运单解释为运输合同就更符合中国的实际情况。
另外，国家下达的指令性月度或月度以上的运输计划，都算做运输合同。在具体实施这些指令性运输计划时，需要一个航次一个航次地分别签订运单。
２．合同履行中的问题。
现修订的货规中规定了托运人、收货人、承运人的责任以及违约责任。有人认为，货规是交通部制订的，交通部管理范围是水路运输企业或水运代理企业，怎么能规范托运人或收货人的责任呢？这一主张有一定道理。从业行管理角度讲，交通部只应规范水路货运承运人。但从合同角度讲，应该规范上述三方，且从实际效果后，对三方的规定同合同法、民法并无什么抵触。
（１）运费的支付。规定托运人要在承运人承运货物当天一次付清运费。这样规定远远比远洋运输明确，在远洋运输中，运费到底何时预付，情况不一，船东风险较大，出现问题、矛盾的也很多。还有这样的问题，即英国法认为运输业属于服务性行为，报酬应在服务完毕之日支付，即运费就是到付而非预付。当然，在合同中当事人可以这种做法。我国沿海、内河运费是预付的。那么，运输性是服务行业吗？ＷＴＯ的服务性贸易中对此问题正在讨论，若从服务业的角度看，前述规定确家有些牵强。不过，即使这样规定，也并没有什么不妥之处。
（２）收货人应尽快提货，不要耽误船期。货物交付时，要进行检查，发现问题，要进行记录并签字。
以上对托运人与收货人的规定与合同法并没有什么抵触。
（３）承运人的责任问题。货规草案第５０条规定，承运人要对货物在其责任期间的灭失损坏负责，但承运人证明货损是由下列四项原因造成的除外，即不可抗力、固有缺陷、托运人过失等。但承运人负有举证责任。原搞中还有一条免责原因，“非承运人造成的货物灭失损失”，承运人不承担责任。即水路承运人是过失或推定过失责任制，没有过失则没有责任，显然与合同法相抵触。所以将该条删去，即货规对承运人采取的是严格责任制。
承运人的具体责任包括：
①派去的船舶应该是适航、适货／适载的，且不仅仅局限于开船当时。
②管货责任，承运人在装货、搬运、卸载等７个环节中要尽到谨慎、妥善两项义务，货规对沿海、内河承运人的责任规定要远远大于远洋运输中的承运人。
３、承运人与收货人之间的法律关系
沿海运输合同是运单，它是不可转让的。所以，与远洋运输中的堤单关系不尽相同。有一个相法是参考海运单的做法，不是用运单中的一联而是用专门的单据提货。单据上注明几个条款，规定权利义务遵循运输合同的规定，以避免先前用运单中的一联提货造成的混乱和纠纷等问题。
４．运单内关于货物汇载事项的证据效力
也是同提单比较而言，提单在承运人与托运人之间是表面证据，在承运人与提单持有人之间是最终证据，这同提单是可转让的有关，以保护善意第三人，但运单是不可转让的，不会出现背书或善意第三人的问题，这里参考了海运单的做法。运单在承运人与托运人，承运人与收货人之间均是表面证据。
（二）港口作业合同
１．港口经营业务范围
港口经营的业务范围包括：装卸、仓储、驳运和码头租赁，大多是民主法律关系，将来，承运人使用码头，必须向码头所在地公司签订租赁合同。港口经营人与委托人之间要签订业务合同。
谁是委托人呢？有时常把委托人认定为托运人，在很多情况下这样认定是错误的。委托人可能是承运人、货主、代理人、航次租船人或定期租船人。总之，确定谁是委托人以及委托人与第三人签订的是什么样的运输合同，其内容如何，是一个复杂而具体的问题。
２．港口经营人责任制问题
与货规中承运人的责任制很相似，但也有不同。合同法中运输合同一章明确规定承运人责任制是严格责任制，但分则中对港口经营合同未做相关规定，因此，没有必要对港口经营合同实行严格责任制。作业规则中对此采取的是推定过失责任制。
港口经营人能否享受赔偿责任限额？
赔偿责任限额是在考虑到远洋运输中的特殊风险而建立起来的制度。此外，提单中往往还有一条“喜玛拉雅条款”，规定承运人的雇佣人员，代理人的过失造成货物灭失损失，同样可享受承运人在合同中可享受的抗辩和责任限制两项权利。维斯比规则和汉堡规则将其立法化，做为一项具有法律效力的条款在国际公约中予以规定。但是，“喜玛拉雅条款”的效力在民法上讲不道的，但各国均承认其效力，所以国际公约亦予以规定。不过“喜玛拉雅”条款不包括独立合同人，如装卸公司、修船厂等等。因为在１９８０年的伦敦会议讨论维斯规则的时候，与会者认为，独立合同人与承运人的雇佣人员或代理人不同，后果是听从承运人指挥的，而独立合同有自己一套行为准则，最终是由其所在公司而非承运人支配的。此外，独立合同人也意识到了自己有风险，并对此风险进行投保。所以与会者认为没有必要再特别保护独立合同人。但独立合同人是否就不能享受赔偿责任限制了呢？并非如此，在实务中，很多船公司与装卸公司都建立了良好的业务关系，海牙、维斯比规则出台后，有的船公司在提单条款中，明确了与其缔结合同的独立合同人也可享受承运人享受的权利。有些国家也承认此效力。我们的货规中能否规定港口经营人也可享受赔偿责任限制，应该是可以的。但是若规定得十分明确，显然与合同法精神不致。所在在货规中不能这样写。那么怎么办呢？只是希望在具体的港口业务中合同，双方对此可以约定，但是否有效，还是一个疑问。
因时间有限，赔偿责任限制问题就讲到这里。谢谢大家【写作年份】2002【学科类别】国际法->国际经济法
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