“真空地带”的法律利益选择与衡平
“真空地带”的法律利益选择与衡平－－债权行为做成后，登记完毕前的法律状态分析
一、问题的提出
二、分析与讨论
（一）第一步抉择：登记要件主义
（二）法律技术对原则适用的微调
三、结论
参考书目
一、问题的提出
不动产物权的变动是指不动产物权的发生变更及消灭。各国关于物权变动的立法例不尽相同，但出于对社会经济秩序和交易安全的基本保障，登记总是被作为不动产物权变动的公示方法如以规定，成为现代不动产制度中的一个重要组成部分。
在我国，基于法律行为而发生的不动产物权变动实行债权形式主义。也就是采意思主义与登记，交付与之结合，不承认有物权行为及其无因构成（梁慧星 陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第95页）。认为物权变动为债权行为的应有之力，登记则为不动产物权变动的生效要件，以确定物权的状态，保护交易安全。
然而实务中，在债权行为做成后，登记完毕前的阶段常由于各种原因被拉长，例如：当事人不知，行政机关的拖延等等。此时，在法律上人为地拉开了一个“真空地带”。如下图所示：
不动产物权的变动是指不动产物权的发生变更及消灭。各国关于物权变动的立法例不尽相同，但出于对社会经济秩序和交易安全的基本保障，登记总是被作为不动产物权变动的公示方法如以规定，成为现代不动产制度中的一个重要组成部分。
在我国，基于法律行为而发生的不动产物权变动实行债权形式主义。也就是采意思主义与登记，交付与之结合，不承认有物权行为及其无因构成（梁慧星 陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第95页）。认为物权变动为债权行为的应有之力，登记则为不动产物权变动的生效要件，以确定物权的状态，保护交易安全。
然而实务中，在债权行为做成后，登记完毕前的阶段常由于各种原因被拉长，例如：当事人不知，行政机关的拖延等等。此时，在法律上人为地拉开了一个“真空地带”。如下图所示：
契 登
约 记
成 完
立 毕
债权行为成立 物权变动生效
“真空地带”
由上图可见，在债权行为做成后登记完毕前的这一法律区间之前，其法律行为可以由债权法律来调整；此后的不动产物权确定地发生变动，由物权法律对其法律效果进行保护。而此期间的法律状态，法律尚无明文规定。对善意相对人的保护在此处脱节而使不动产买卖的风险承担和利益享受有失公允。出现了许多在法律上需要进行利益衡量的问题。具体举例说来，例如：买受人是否得处分标的物？行为人的行为能力以何时为准？“一物二卖”的情况下如何保护善意相对人？买受人的占有是否有本权等等均为需要衡量定夺的法律关系（参见王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996版 第88页。）。
在我国现有的不动产交易中，上述情况并不鲜见，研究这一法律状态将为在实务中处理此类问题有所帮助。同时，由于这一讨论涉及法律利益衡量的问题，是法律技术对社会关系一次微调，对整个法律体系有一个补充漏洞的作用。本文将具体论述登记制度在适用上的原则和应注意的问题，衡量选择此状态下的法律利益定夺各种法律关系。
二、分析与讨论
在此法律状态下，有两个基本利益需要做衡量与比较。一是通过登记的公示作用能保护的社会交易安全与经济秩序稳定，二是善意相对人的利益。两种利益有冲突对立的一面。我们必须衡量两者的轻重，在两者之间寻求利益平衡点，用法技术精细调整复杂的社会关系。
对于法律利益如何取舍，我们首先应当设定一个原则性的标准，再用法解释学等细致的法技术进行微调。是一个两步走的思维过程。下面，我将分两个部分谈谈自己对这个问题的看法。
（一）第一步抉择：登记要件主义
有观点认为，为了加强对善意相对人的保护，解决此状态下的法律关系。可以实行与我国现行制度不同的登记对抗主义：“所有权的设定和移转，依法事人的意思表示而产生效力。”登记不是发生效力的必须程序（王利明：《民商法研究》第二辑，法律出版社1999年版 第185页。）。采法国，日本的立法例。
我不同意以上观点。综合分析我国的情况在保障交易安全和保护善意相对人的利益两难抉择间，其基本的原则首先应当选择登记要件主义，强调登记的作用，即：“不动产物权的取得，消灭和变更，非经登记，不生效力（佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1992版，第248页。）。”以下详述理由：
不动产是重要的社会生产生活资料，物权又具有如追及，排它等强大的效力。这就需要在不动产物权发生变动时，其状态必须予以公示。也就是说可以使当事人和第三人均得从外部认识物权的存在和现象，这是人类法律生活的一项重大制度（王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996年版，第75页。）。以登记作为公示方法使物权状态得以明晰列于登记薄之上而可以向公众公示，确立，保护物权的存在，才能保护交易安全，奠定信用基础，维持社会经济秩序的稳定。就我看来，它是用一种公法的手段从外部为私法关系涂上一层保护膜和鉴别色，确认并公示物权状态，以免出现：“权利的受让人为预防不测的损害之故。在任何交易里，均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可，如斯一来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于现代活泼迅速交易行为自然会受到严重的影响（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1979年版，第248页。）。”
这是一种公法技术对私法关系的调整，是一种必须的公私法同时作用的产物。在经济生活中起了很重要的作用。现代的商品经济要求在个别的交易活动上确立基本的游戏规则，使个人活动有秩序地自由进行。此点的缺失将使物权效力过分行使而各方俱伤，所以在不动产物权变动，我们首先应当强调登记的效力，加强对安全的保护。
相对于登记要件主义，登记对抗主义的立法例较为简便易行，充分尊重了当事人的意思自治，但是若实行该主义，则一旦原不动产所有人将其财产让与受让人以后尚未登记而又移转给第三人，容易形成在不动产之上的多重权利状态（王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第186页。）。使物权的归属无法确定。将登记的效力过分缩小而难以达到保障交易安全的目的。
由上可见，登记在物权法体系中扮演了极其重要的角色。在我们对前述法律状态进行讨论时，第一步的抉择应当是维护社会公益，这是一国经济的奠基。特别在我国现有的状态下。体制的更迭还未完全结束，强调登记的效力是建立统一开放市场的必须。所以我国应选择登记要件主义，以保护社会交易安全为先。这是我们处理物权变动时应坚持的首要原则。换句话说，在前述需要讨论的“真实地带”，首先明确所有权仍归出卖人而不归买受人，这是讨论问题的基础。
（二）法律技术对原则适用的微调
正如刚才谈到的那样，我们的首要抉择是登记要件主义。但我们同时不能忽视的是，此时的买受人已经完成了债权行为，不能与债权行为未成立前的当事人同日而语。如果丝毫对其不加保护，则善意相对人的权利不能得到保护而失去了利益平衡。过分强调登记效力，强调公法上的约束，会对契约自由，私法自治的精神造成极大损害。
也就是说，我们不能将登记走向绝对，应该在登记要件的允许范围内，根据具体问题控制登记力强弱。在登记要件主义的原则下进行法技术的微调。从而平衡社会交易安全的利益和善意相对人的个人利益。下面分几点谈谈此期间法律状态：
1.一物二卖的情况。
如甲出信某屋与乙，已为交付，其后甲再将该屋出售与丙并办理所有权移转登记。在此种情形，丙虽未受交付，仍能取得该屋所有权并得向乙请求返还该屋。乙未经登记不得取得所有权，仅能依债务不展行规定向出卖人甲请求损害赔偿（参见王泽鉴：《民法物权（一）》，台湾1996年版，第89页。）。这是理论上的处理原则。
但我们也必须承认，这种情况往往是债权人滥用所有权，例如为了等待房价上涨而故意不登记。如果我们极端强调登记要件主义，则善意相对人的保护过于薄弱。出卖人在此期间内可以随时为得到高房价而提出因未登记而返还房屋，债权人仅得依契约请求违约赔偿。这样给一些人规避法律的机会而得欺诈他人，有违民法的诚实信用原则（参见王利明：《民商法研究（四）》，法律出版社1999年版，第189页。）。
事实上，当事人之间买卖房屋未登记的原因是多样的。尤其是从实务来看，这些交易不像土地使用权的变动大都在特定的交易场所进行。买卖当事人一般不涉及政府机关。政府难以干预，未经登记的情况很容易出现。在这种情况下，应当区分导致房屋未登记的各种情况尤其是当事人双方的过错问题，来决定是否应宣告未经登记的交易无效（王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第189页。）。
台湾立法例上提出了预告登记这一制度对这一期间的当事人进行保护。我认为这是法律技术完备的表现之一，值得借鉴。我国的物权法草案吸收了这一制度，使此期间内的法律利益保持平衡，使未定的法律关系明朗化了。通过预告登记，使具有妨害其所登记请求权所为的处分无效的效力；使买受人得保全对该屋之债权请求权。改变了债权人原处的不利地位（参见王泽鉴：《民法物权（一）》，台湾1996年版，第102页。）。使时，此预告登记可于土地登记薄上公示，又可起到保障交易安全的作用。这样，既妥善保护了善意相对人的利益，又保障了社会交易安全，为“真空地带”的法律利益找到了平衡点。所有权根据登记的公示仍归出卖人所有但其处分权要受一定的限制。
以上提到了在登记要件主义的原则下法技术对一物二卖的法益衡量，对实务处理和立法主张均有启迪。
2.买受人占有房屋的分析
很多情况，买受人已对未登记的房屋进行了重大修缮并长期占有。
我们首先肯定所有权仍归出卖人所有，买受人为占有的事实状态。此占有具有正当权源出卖人不得依靠非经登记不生效力的规定向买受人请求返还原物（参见王泽鉴：《民法物权》第二册，台湾1995年版，第100页至第110页。）。但是此仅为基于债权而生的占有请求权，不得对抗出卖人以外的第三人。法律上对善意相对人的占有本权是必须保护的。
但如果绝对实行登记要件主义，不问具体情况，则后购买房屋并取得所有权的第三人可请求返还原物，占有人已为重大修缮，则确会冲击现有的财产秩序，而且因返还房屋会造成财产的损失和浪费。破坏买受人的预期，从而有害社会秩序和交易安全。损及买受人利益。
所以在处理具体案件时，我们有必要注意具体情况的分析。在这种情况下对物权变动的效力酌情定夺。在适用法律上倾向善意相对人进行解释，长期占有的事实和返还是否可能列入考虑因素。
3.当事人行为能力判断点
此期间内，若当事人行为能力受限，法律关系是否受其影响？
台湾学者王泽鉴认为：“当事人的行为能力依物权作成之时点判断之。物权行为作成后，当事人丧失行为能力时，对其效力，不失影响。”当事人于作成物权行为后死之时，对其效力，亦不失影响（王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996年版，第８８页。）。
我认为这一观点是有道理的。行为能力是债权行为成立的要件之一。在契约成立前行为人的行为能力对债权行为的成立有影响，这是私法领域内已经解决的问题。如果对善意一方不事人的行为能力受限而斥合同不成立，那么在“真空地带”对相对人的保护就太薄弱了。公法的约束过多影响了私法领域，并有溯及意味。为保障交易安全所付出的代价过于昂贵了，有以公权压制个人权利之嫌。这与民法私法自治的基本精神有所违背。
而且若将判断点放在登记完毕时，则善意相对人不能取得占有本权，因为行为人行为能力未定。削弱了对其的保护，也不符合社会生治的常识。所以从立法政策的角度出发，应该认定行为能力的判断点应为债权行为完成时。此“真空地带”中的当中人行为能力状态对物权变动不生影响。
4.关于善意相对人的权利分析
虽然我们坚持的原则是登记要件主义，但已经完成债权行为的善意相对人位置必竟已经发生了微妙的变化。如何界定“真空地带”的相对人权利是保护其利益的基础。
德国法判例学说为保护因登记而取得权利之人，将此地位定义为期待权（王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996年版，第88页。）。但我认为，期待权权能外延不清，过于抽象，不易折换价金来计算赔偿，执行的难度较大。对权利人的保护并不有利。而登记请求权则为相对较为直观具体。它是指登记权利人具有的请求登记义务人协助为登记申请的权利（崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社，1995年版，第242页。）。这是基于债权合同和登记义务而产生的权利。不论房屋是否已经交付完毕，买受人均得向出卖人主张为登记变更物权。若进行了预告登记，买受人亦可阻却登记名义人对标的物的处分，以保护经登记后即发生的权利。当然，还有如前所述的占有本权存在。
以上是在此状态下善意相对人拥有的权利，可得行使来保护其利益。是法律在衡量交易安全利益与相对人利益时为保护私人利益加上的砝码。
5.法律解释对实务问题和微调
我国最高人民法院在1984年发布的《关于执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款又没有其它的违法行为，只是买卖手续不完善的，应当认为买卖关系有效，但应会其补办房屋买卖手续。”这则规定为登记要件主义的适用进行了补充解释。用法律解释的方式寻找两种利益的平衡点，是可赞同。这种情况下不以合同为无效，防止公法约束在私法领域走的太远而妨碍契约自由的基本精神。结合了原则与法技术的微调，适合于我国的现实情况，是合理的规定。
三、结论
综上所述，对于债权行为成立后，登记完毕前的法律状态分析，可以说有一个两步走的过程。
首先确立的原则是登记要件主义，增强登记效力而更好地公示，保护社会交易安全。这是社会稳定与发展的基本保障。
其次面对实务中出现的“真空地带”法律关系为了在保障社会交易安全的同时平衡对善意相对人的保护，我们应当对买卖关系中登记的效力有一些例外规定以调整真空地带的法律关系。允许法院考虑当事人双方未登记的原因，双方或一方的过错，买受人长期占有房屋的事实，买卖关系的特殊性，返还房屋的可能性来决定是否应确认原合同无效（王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第190页。）。在适用法律时平衡各方利益。
这种两步走的方法颇似调节显微镜，粗调与微调兼备才能清晰得到图象。我们对交易安全的公共利益和俱 利益要进行平衡，选择，才能实现公平正义。
可以看到，我国立法通过实践和借鉴，对此法律期间的权利保护已经迈开了步伐。对于登记这项重要的物权制度，在《城市私有房屋管理条例》，《土地管理法》等多项法令规定了基本原则。同时也在物权法草案有预告登记等保护善意相对人的制度。体现了法律原则与适用的微调。实值赞同。
“真空地带”的法律关系不可一刀切，而应从具体情况来判断。使公私法能协调起作用；共同规制民事关系，才能在维护交易安全，经济 前提下保护私人利益。利益的取舍最终实现衡平，方能实现社会的正义。
参考书目
１．《民商法研究》第二辑，王利明著，法律出版社1999年版。
２．《民商法研究》第四辑，王利明著，法律出版社1999年版。
３．《民法物权》第一册，王泽鉴著，台湾1996年版
４．《民法物权论》，谢在全著，三民书局1995版
５．《民法物权论文选集（上）》，郑玉波主编，台湾五南图书出版公司出版。
６．《中国房地产法研究》崔建远著，中国法制出版社1995版。
７．《房地产案件审判实务与问题研究》最高人民法院民事审判庭编，人民法院出版社1996版
８．《房地产案件新问题与判解研究》马原著，人民法院出版社1997年版。
民法总则
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