关于我国医疗事故司法鉴定权的探讨
关于我国医疗事故司法鉴定权的探讨
夏天杜瑾
近一段时期，社会上关于医疗事故纠纷的讨论已经深入到人们的日常生活当中。发生了医疗事故纠纷，医患双方都对“鉴定”给予了极大关注，这是关系到人们生命财产切身利益的大事。因此，在医疗事故中，由谁来组织鉴定，谁来进行鉴定，即谁是司法鉴定权的主体等问题是广大公民急切关注的焦点。但遗憾的是，我国目前在医疗事故鉴定上却存在相当多的问题，尤其是在鉴定的体制方面表现混乱，而且这一问题正随着医疗纠纷的日益增多，日趋复杂而变得日益突出。
一、我国现行医疗事故司法鉴定权的现状
医疗事故的鉴定是一项科学性、技术性和政策性很强的工作，是我国司法鉴定中最重要的传统领域，其鉴定结论要起到案件的证据作用，甚至可能成为案件胜负的决定性因素。当前，我国现行司法鉴定体制中，司法鉴定权包括三个层次的内容：(1)鉴定的决定权；(2)鉴定的委托权；(3)鉴定的监督组织权。而司法鉴定权归属问题是司法鉴定的关键所在。目前，在我国的三大诉讼法中，民事诉讼法和行政诉讼法均明确规定人民法院有行使鉴定的决定权、委托权。而只有刑事诉讼法将鉴定的决定权、委托权同时赋予人民法院、人民检察院和公安机关。这从一个侧面反映出我国立法上的缺陷，既导致在司法程序上出现许多问题，也违反了诉讼运作的法理。然而，实际操作当中，公、检、法、司、卫以及一些社会机构均拥有司法鉴定权，各自能都出具司法鉴定结论，导致社会上对司法鉴定的体制产生影响，法院在审判中面对诸多司法鉴定结论茫然无措，还得与诸家部门协调关系，极大地影响了司法鉴定的严肃性和权威性。造成司法鉴定工作混乱的原因不完全是体制的问题，而其更主要的原因是人们对鉴定权，司法鉴定实质的认识的混乱和鉴定程度的无序状态导致的混乱。主要表现在以下方面：
（一）医疗事故司法鉴定权的法律规定不统一
我国至今没有一部统一的司法鉴定法，有关司法鉴定的法律规范主要散见于一些法律，法规和行政规章之中，涉及的法律条文较少，内容抽象且很不具体。司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》虽然标志着中国司法鉴定体制改革由分散向集中管理迈开了第一步，但是并没有改变先行司法鉴定权多家行使的混乱现状。而现行的医疗事故鉴定体制，是建立在1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）和卫生部发布的《关于若干问题的说明》（以下简称《说明》）两部行政法规基础之上的。由于诸多原因，现行医疗事故司法鉴定体制与社会对司法鉴定日益增长的需求及司法改革的目标越来越不相适应，存在着一些不容回避的问题。从目前的情况看，法院要受理医疗事故纠纷案件的法律依据主要有：《民事诉讼法》、《办法》、《说明》、最高人民法院《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》、《行政诉讼法》及各省根据《办法》授权由省级政府制定的《医疗事故处理办法实施细则》。很显然，这些法律规定的制定者不一，制定时的具体情况又不相同，因此在案件受理方面规定也不尽相同，有的甚至相互抵触相互矛盾。例如《办法》及《说明》与三大诉讼法之间就存在矛盾。《办法》第13条及《说明》规定：“医疗事故技术鉴定委员会是本地区医疗事故鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。司法机关认为该鉴定结论举证困难时，可要求同级鉴定委员会复议或请上一级鉴定委员会重新鉴定。”这些规定强调的是鉴定委员会的唯一性和鉴定结论对处理医疗事故的重要性。而根据三大诉讼法中有关鉴定问题的规定，司法机关对专门问题认为有必要进行鉴定的，可委托、聘请或指派专门技术人员进行鉴定，这意味着三大诉讼法赋予了司法机关行使鉴定的决定权和委托、聘请或指派鉴定人的选择权。同时《民事诉讼法》第63条规定：“鉴定结论作为诉讼证据，必须经过法庭查证属实，才能作为认定事实的依据。”也就是说，司法人员在收到鉴定人员的鉴定结论后，必须经过审查其客观真实性后，才能决定是否采纳。可见，两种规范的鉴定委员会是否唯一和只有鉴定结论才是认定和处理医疗事故的依据，这两个问题上是矛盾的。因此，谁行使完全的司法鉴定权是关系到鉴定结论的证据性的重要问题。
（二）医患双方缺乏信任基础
根据《办法》的有关规定，医患双方发生医疗纠纷以后，卫生行政部门的处理是诉讼前的必经程序。换句话说，只有经过卫生行政部门处理后，当事人对处理结果不服时，才可以在规定的时间内向人民法院提起诉讼。而在实践中，不经卫生行政机关处理，甚至未经鉴定的案件直接起诉到人民法院的并非少见。究其原因，主要是患方对卫生行政部门及鉴定机构存在着不信任的问题。根据《办法》规定，鉴定委员会的办事机构设在同级的卫生行政机关，负责本地区医疗纠纷的技术鉴定工作。鉴定委员会的委员要选择有临床经验，有技术，有权威，作风正派的主治医师、主管护师以上的医务人员和卫生行政管理干部，担任委员的人选由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。这一系列的规定正是导致患方不信任的起因，这主要表现在：一是鉴定委员会的办事机构设在同级的卫生行政机关，很容易给人一种“两块牌子，一套班子”、“一家人”的印象。二是各级鉴定委员会负责本地区医疗事故的技术鉴定工作，即当事医院与鉴定委员会成员所在医院同属一个地区，这种同行加近邻的关系，作为事故的直接责任者，完全可以通过关系网和其他手段请求鉴定人为其网开一面，而鉴定委员会成员出于种种考虑，也确实往往手下留情。三是卫生行政部门对鉴定工作的介入，也常使患方深感不安。因为，卫生行政部门在医疗事故的鉴定中，不仅仅是对鉴定委员会人员进行提名，而且还起着召集和组织专家的作用，甚至有些领导直接参加鉴定，并在鉴定委员会中担任要职，对事故鉴定起着定调的作用。正是由于在鉴定过程中这种令人不信任因素的存在，实践中有时会出现即使真的不是事故，患方也不信任的局面。作为医院，则因为和鉴定委员会的这种特殊关系，有理说不清，陷入非常被动的局面。由此可见，目前的鉴定体制已经很难保证鉴定结论的可靠性，很难圆满地完成日趋增多的医疗纠纷鉴定任务。
二、完善医疗事故鉴定权的基本思路
鉴于我国司法鉴定的混乱和无序，首先应当明确司法鉴定权的法律价值取向：一是客观。从法理上讲，价值的客观性是指法对主体的积极意义，不管主体认识到没有，都是客观存在的。⑤而我们首认司法鉴定权的客观价值，是因为无论人的意识怎样判断，作为鉴定权客体是客观存在的，即既是要求以事实为依据，以法律为准绳，从实际出发，实事求是。行使司法鉴定权，不能脱离唯物主义的思想路线，必须通过深入调查研究和科学鉴定，弄清事实真相，查明造成不良后果的原因，确认原因与后果之间的因果关系，分清直接责任，间接责任，主要责任，次要责任以及危害程度和应负责任大小等事实情节。二是公正。公正所表达的是人类追求的一种理想状态。行使司法鉴定权的主体，要站在维护医患双方正当权益的公正立场上，以维护医患双方正当权益为宗旨。庇护或者损害哪一方的利益，都不利于医学科学的发展，不利于纠纷及时合理的解决，更为重要的是不坚持客观公正的原则，造成医疗事故的处理不当损害了法律应保护一方的利益则会影响党和国家机关在群众心目中的形象和威信。因此在处理医疗事故的过程中，有关国家工作人员要清正廉洁，使医疗事故的处理客观公正，防止错误结论和造成恶劣影响。三是效率。效率是一种正义的法律制度所包含的一种状态。效率与正义是法的价值中相辅相成的一对概念。对于效率的追求不可能是一种独立于正义之外的追求，而应是一种从属于正义的价值追求。医疗事故的司法鉴定应当是一种法律行为，因此更应当注重追求法的效率价值。对行使司法鉴定权的主体来说，要及时、高效地完成各项鉴定任务，不仅要维护司法制度的公正性，更应注意保护双方当事人的合法权益，减少不必要的时间消耗，作出客观公正的司法鉴定结论。
（一）理顺鉴定机构的体系
学术界有一种观点倾向于在医疗鉴定机构的设置上，建立三级鉴定机构，按县、市、省三级鉴定（或区、市两级）程序进行，省（市）级鉴定为最终鉴定，如仍不认同，可进入司法程序解决。⑧笔者认为这种方案固然可取，但还未从根本上解决我国司法鉴定权混乱的问题。可以看出，改革后的医疗事故鉴定机构并没有统一司法鉴定权，而现有的医疗事故鉴定委员会又难以确保医疗事故鉴定的公正性和法律效力。因此，为了保证鉴定结论的科学、客观、公正，保证鉴定的严肃性和权威性，应建立一个专门的医疗鉴定机构。这一专门机构可将原来的“医疗事故技术鉴定委员会”改名为“医疗纠纷鉴定委员会”。变“事故”为“纠纷”，是因为“事故”二字明显限制了鉴定的范围，使一些尚未构成事故，但已给患者带来了某些损害的医疗差错事件得不到应有的认定和处理。而“技术”二字，也明显存在鉴定范围过窄的问题，很容易使人产生错觉：即只鉴定医疗技术事故，不鉴定医疗责任事故，由此可能使本应追究行政责任或刑事责任的，却逃脱了制裁。从医疗纠纷鉴定委员会的性质来看，应脱离卫生行政部门而从属于司法系统，其鉴定结论对法院负责，法院根据鉴定意见提出最终裁决。这样，既可以提高鉴定委员会的法律地位，增强鉴定委员会的法律效力，也更加符合法制的要求，对处理医疗纠纷将十分有利。鉴于我国幅员辽阔，这一专门机构可以实行二级制：一级医疗纠纷鉴定委员会隶属于高级人民法院，二级医疗纠纷鉴定委员会隶属于地区及地级市的中级人民法院。各省的一级医疗纠纷鉴定委员会负责鉴定本省发生的医疗纠纷。对二级鉴定委员会的鉴定结论不服的，方可申请一级鉴定。同时，一级鉴定委员会应定期对各级鉴定委员会的工作进行检查、指导，并复合已经定性的医疗纠纷，以确保鉴定结论的科学性、客观性和准确性。⑨
短期内可以考虑，将先行卫生部门主持的医疗事故鉴定工作改由司法机关来主持，以改变医疗问题仍由医务人员“独家”进行的现状，解除患方的不信任因素。从目前法医鉴定医疗纠纷深受广大群众欢迎以及这种方式常被法院采纳或认可的事实来看，由司法机关主持医疗纠纷的鉴定工作，将会受到更好的社会效果。因为司法机关与医院及患者均无关联，这种超脱的第三方地位，决定了他能站在公正的立场上，对受理的医疗纠纷案件做出公正合理的鉴定。在鉴定工作中，其鉴定人员可以由当地的公、检、法、司、卫生行政部门及有关专家共同组成，要求他们不仅要熟悉有关医疗业务，同时必须具备一定的法律知识。要改变以往的以鉴定委员会名义出具鉴定结论的集体鉴定制，实行个人鉴定负责制度，要强调鉴定人的法律责任与义务，强调监督机制，使鉴定人能自觉抵制不正之风的干扰。这样，不仅有利于鉴定人独立判断和意思表达，使鉴定结论不会因受某些部门的影响而失真，而且在很大程度上会缓解卫生行政部门及司法机关处理医疗纠纷的难度和负担。
（二）提高《医疗事故处理办法》的法律层次
就我国当前的情况看，由于司法鉴定涉及刑事、民事、行政三大诉讼法的所有程序，涉及国家司法制度的许多方面，因此制定统一的司法鉴定法的时机还不成熟。因此我们目前应着眼于现实的基础上，提高《医疗事故处理办法》的法律层次。因为该办法既非全国人大及其常委会行使立法权制定的法律，也非由全国人大及其常委会作出决定、授权国务院指定的行政法规，而是由国务院卫生行政部门——卫生部负责起草，报国务院批准，颁布的行政法规。既然属于行政法规，就应遵循两项原则：第一，行政法规中对于相关问题所作的规定，不得与已有的法律规范、法律原则想违背；第二，行政法规属于国家最高行政管理机关——国务院行使行政管理权的一个重要途径。因此，行政法规主要因着眼于行政管理权的实现，以调整行政法律关系为使命。以这两个原则为认识前提，我们可以得出一个基本结论：除非是全国人大及其常委会作处决定，授权国务院根据实际需要，对有关民事法律关系制定行政法规的情形，行政法规不应对当事人之间的民事法律关系直接作出安排。而对这种法理上的问题，有的学者认为：行政法规对于当事人之间民事法律关系的影响，只能通过民事立法上的“引致规范”来发挥作用。⑩现有一些行政法规，如果包含有直接对当事人之间的民事法律关系作出安排的条款，因区分情况来处理：如属于违反现行法律中所确定的法律规范、法律原则的，则违背了公法原则，不生效力；如属于符合现行法律中所确立的法律规范、法律原则，但不属于全国人大及其常委会作出决定、授权国务院制定的行政法规，可以视为具有类似于“格式条款”的效力，而《办法》则属于后者。应改《办法》行政法规为法律，由国务院报请全国人大常委会审议并批准。这样才能解决其法律地位较低，法律效率不高的棘手问题。
（三）改变医疗事故鉴定的法律定位
依照对于《办法》的定位，我们不难得出结论，医疗事故鉴定的直接意义，是服务于对行政法律关系进行调整的需要。也就是说，医疗事故鉴定是卫生行政部门决定是否追究有关医务人员及其他人员行政责任的判断依据。目前，不少当事人在打医疗官司的时候，也不再以发生医疗事故为由起诉索赔，而是以普通民事关系中的损害赔偿为诉讼理由。因为按规定，医院给患者再医疗时造成的损害，自由过错达到一定程度时才被认为是医疗事故。这样，如果当事人以医疗事故为由索赔，可能会因为不是事故而不能获得索赔，但是，从法律的角度讲，如果医生的行为对患者的伤害有过错，就应承担责任。因此，只有构成了医疗事故，医院才对患者承担损害赔偿责任的说法是站不住脚的。这首先是因为，行政责任与民事责任的追究理念和责任构成要件截然不同。虽然没有构成医疗事故，不能追究有关人员的行政责任，但给患者造成了伤害，符合民事责任构成要件的，医院仍应承担损害赔偿责任；其次，只有构成了医疗事故，医院才对患者承担损害赔偿责任的说法，还包含着一个极不妥当的作法：并非是由经全国人大及其常委会作出决定、授权国务院制定的行政法规直接对当事人之间的民事法律关系作出了安排，并在实际上确定了法院的受案范围。这种办法严重地违反了法律的精神。
（四）明确鉴定人的资格与责任
鉴定人作为鉴定的主体，其是否具有合法的鉴定人资格，直接影响到鉴定结论的证据效力。医疗事故的鉴定是一项极其严肃的、且专业性、技术性很强的特殊工作，鉴定人素质的优劣，对鉴定结论的影响极大。因此，鉴定人必须是由德才兼备，且有较高的政治素质和业务素质的人员担任。长期以来，我国的医疗事故多由医疗事故鉴定委员会进行鉴定，而鉴定委员会的体制设置上又存在较多的问题和漏洞，这也导致了有的鉴定人资格不符合法律规定。为了保证医疗事故鉴定的科学可靠性，有必要对鉴定人的资格进行审查认定。根据我国《刑事诉讼法》第119条和《民事诉讼法》第73条的规定，结合《办法》的规定，医疗事故鉴定人应具备的条件是：首先，鉴定人必须具有解决专业问题所具备的专业知识。《刑事诉讼法》第119条、《民事诉讼法》第72条以及《行政诉讼法》第35条都明确规定，鉴定人是否具备解决专门问题的知识和技能，是鉴定人能否作出正确的鉴定结论的先决条件，也是我们认定鉴定人有无鉴定资格的重要依据。其次，鉴定人必须受司法机关的指派或聘请，这是鉴定人取得鉴定资格的法律依据。第三，鉴定人必须是与案件无利害关系，能客观、公正地进行鉴定。《刑事诉讼法》第28条、《民事诉讼法》第45条以及《办法》第15条都对有关回避问题作了明确规定。这从法律上为鉴定结论的客观、公正性提供了保障。尽管实践中在回避问题上仍然存在一些漏洞和缺陷。但随着法律、法规的不断完善，医疗事故鉴定中存在的影响司法公正的相关问题也会得到解决。第四，鉴定人必须是自然人，而不是法人。医疗事故鉴定必须是鉴定人根据自己掌握的专业知识和技能完成鉴定，并且由鉴定人对鉴定的结果负责。而法人不具备解决专业问题的知识技能，法人没有鉴定能力，因而不具有鉴定人资格。如果法人成为鉴定人，也会造成当事人无法申请回避，而法人无法履行鉴定人的权利和义务的情形。
在实践当中，医疗事故鉴定常常会因为各种复杂的情况和因素的影响，出现错误和虚假的鉴定结论，而这种情况的出现，又与鉴定人有着极其密切的联系。鉴定人作为鉴定主体，在享有权利的同时，又必须承担相应的义务和责任。首先，由于鉴定人自身的专业知识和技术水平较低，或鉴定中采取的鉴定方法不当，或受到鉴定条件的限制（如鉴定资料较差，鉴定设备和鉴定技术落后等），而非鉴定人主观故意而导致鉴定结论出现错误的，应根据具体情况，由鉴定人承担相应的责任。其次，鉴定人作为鉴定的主体，既具有一般证人的法律责任，同时又承担着鉴定技术方面的法律责任。主要表现为：一是鉴定人在鉴定活动中，工作态度不认真，随意作出不符合客观真相的鉴定结论的，属于玩忽职守，构成犯罪的，应追究其刑事责任。二是鉴定人故意做出虚假的鉴定结论。一些鉴定人由于出于不同的目的，如鉴定人抵挡不住当事人的金钱和物质利益的诱惑，故意出具虚假的鉴定结论，提供伪证的，应根据刑法，追究其刑事责任。在认定鉴定人是否构成伪证罪时，司法办案人员应当注意将鉴定人同鉴定失误提供错误的鉴定结论相分开，分清不同的情况，使鉴定人承担相应的责任。
作者单位：解放军西安政治学院刑侦系
陕西省弘业律师事务所
联系地址：解放军西安政治学院刑侦系
邮编：7100068【写作年份】2002【学科类别】刑法->司法鉴定学
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