论抵押登记请求权
论抵押登记请求权—兼析不动产抵押合同的生效条件
张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。众知，在抵押登记要件主义下，未经登记不发生抵押权变动的效果，所以当事人不得不进行登记。在登记对抗主义条件下，未经登记不发生对抗第三人的效力，所以当事人往往约定进行登记。但抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。赋予权利取得方以登记请求权，便成为抵押权人保护自己利益的重要手段之一。
我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此进行了这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国现行法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，此时登记请求权是否存在？若存在，其存在的法律基础又如何理解呢？如何解决我国目前的司法困境呢？
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。在此种情况下，虽然抵押合同不生效，但关于约定进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，自然也应该严格区分开来。抵押合同因为尚未登记，尚未生效，但关于该合同应进行登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现呢？此外，即使合同中未约定进行登记，由于法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括必须进行登记的内容，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。这种登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚实信用原则，应该可以行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记为物权变动的生效要件，而非合同的生效条件。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记规定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一种观点与第二种观点皆有一定道理,亦可在司法实践中借以采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点为好。下面试从几个方面对此加以浅析。
首先，应该正确认识抵押权的概念和本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权利的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识。但一般对其物权性是加以肯定的。主要理由为其具备以下物权特点：1、法定性。抵押权内容由法律直接规定，当事人不得自行创设，符合物权法定原则。2、对物的支配性。抵押权人虽不能直接支配抵押物的实体，但可以支配抵押物的价值，即对抵押物价值优先受偿，仍可定为一种对物的支配。3、追及性。不论抵押物落入何人之手，不影响抵押权的实施，抵押权人可以其抵押权对抗抵押物的所有人。4、对世性。抵押权人可以基于抵押权而对侵害人行使停止侵害、排除妨碍、要求赔偿等物权的请求权。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为。在抵押登记要件主义下，非经登记，抵押权不能成立，抵押合同仅为双方债权的合意，据该合同，抵押人具有就特定抵押物设定担保的义务，债权人则据此享有请求抵押登记的权利。
我们知道，抵押权的取得存在很多方式，如通过签订合同设定取得；有法定取得，如《合同法》规定的建筑单位优先受偿工程价值权；还有继承取得、受让取得等。所以，抵押合同仅为设定和取得抵押权的一种方式而已。
第三，应该正确理解抵押登记的法律意义。众知，登记是物权变动的公示方式，物权的得失变更不经登记不发生效力。登记将当事人的权利向社会公开，使之获得社会的承认。抵押登记是抵押权的公示方式，抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方约定设立抵押权的合意，它是双方之间的行为，是不应产生对世效力的。因此，从抵押登记的法律价值与意义来看，在抵押登记主义条件下，抵押登记应是对抵押权利的公示，实为物权登记，而非对抵押合同本身的登记。而且，我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”登记分为合同的登记与物权的登记，但从该条款的文意看，此处的“登记”，实指抵押物或抵押权的登记，而非抵押合同的登记。
此外，还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须进行登记才能生效的抵押，双方达成的登记合意是有效的，不登记只能导致抵押权的未能设定，但不能以此否定登记合意的效力。
最后，需要弄明白在抵押登记要件主义下，登记请求权的法律性质。在抵押合同成立后，登记发生之前，当事人之间仅存在以物权变动为内容的抵押合同，抵押权仍不存在。当事人基于抵押合同而产生的关系，仅为一种债权关系，债权人基于抵押合同可请求债务人协助进行登记，债务人亦有义务进行协助，即登记乃为抵押合同效力的必然结果。因此，登记请求权乃为债权性质，属于一种合同义务。
综上，笔者认为，单纯的抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分开来。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生，但抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，登记之前，抵押合同不能生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思表示难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来，并对登记请求权进行明确规定。
【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->民事诉讼法
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