法律的道德基础——试论道德标准只能在立法中运用
内容摘要：随着依法治国和以德治国战略的提出和实施，法律与道德的关系显得更为重要。许多学者认为的道德应当在整个法律运行过程中都应当加以考虑，笔者对此持否定态度，从法与道德的理论关系和实践运行中得出结论：道德因素只能也只应在立法中得到体现，而在执法司法过程中不应加入道德因素。关键词：法律创制道德基础法律标准道德惩罚
党在十五大提出了依法治国的伟大构想，这对法律的创立和运行提出了新的要求，对原来的一些调整社会关系的手段提出了挑战。道德与法律，作为社会规范中最重要的两种方式，到底如何确定两者的关系，在中国的法治进程中更加具有探索的必要。
一、道德标准应该在立法中得到充分的体现
道德和法律作为调整社会关系的两种手段，各有其特征和作用。道德是关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、荣誉与耻辱等观念想对应的由社会舆论，传统习惯和内心信念来保证实施的行为规范的总和。它与法律，政策，宗教和和其他社会现象一样，也具有调整人们行为和思想的特征。但它与法律各具特色，并且在一定程度上相互重合，这决定了道德法律化既有必要性，又有可能性。
（一）道德与法律的差异要求某些道德法律化
法律和道德作为调整社会关系的两种规范，它们之间存在着很大的差异。首先，法律评价是一种普遍性标准的评价，而道德评价是一种个性化的，非普遍化的评价。法律对待社会成员不能分层次（区别对待），即法律不能对一种人提供法律和义务要求，而对另外一部分人提出另外的权利和义务要求。法律是平等的普遍的适用于一切人，并且它的标准是法定的，客观的，而不是随意性的，个别化的；而道德评价则是一种个体化的，非法定化，主观性的，观念性的。因此，法律能够普遍被社会所遵守，更具有实质上和形式上的平等。
其次，就对人的关系而言，两者要存在着巨大的差异。法律是一套行为规范体系，主要调整人们的行为，为人的行为提供一套行为准则，这套行为准则直接影响着人的行为和行动；而道德是一套观念体系，主要用于调整人们的观念，并通过观念去影响人的行为，但它不能直接作用于人的行为。而对社会关系进行调整，主要是通过调整人们的行为来实现的，需要强化他律的作用，仅仅依靠道德式的自律是无法达到调整错综复杂的社会关系的目的。而法律则是依靠国家强制力所实现的他律，是一种强有力的调整方式，容易达到既定的社会调整目的。
第三，从道德价值系统看，道德价值往往是一般人无法企及，具有不可操作性。在道德体系中，有的学者把它分为两类要求和原则：第一类包括社会有序化的基本要求。人们有效的履行一个组织的社会不许承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必须的。避免暴力和伤害、忠诚的履行协议、协调家庭关系，也许还包括对群体的效忠。均属于这类要求。我国学者把它称之为社会性道德。社会性道德也就是最起码的要求，也就是“法律实际的最低的道德要求”这个道德要求是容易企及的。第二类道德规范包括那些极有助于生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但这些原则对人们提出的要求则远远超过那些被认为维持社会生活的必要条件所需要的要求。如慷慨、仁慈、博爱、无私、富有爱心的价值属于第二类道德规范。中国学者把它称之为宗教性道德。很明显，对社会普遍的道德要求不能以第二类道德规范来要求，只能以第一类道德也就是法律性道德来要求。把这些道德法律化就具有可操作性。如果按第二类道德标准去要求人们，则等于空中楼阁，因不具普遍性而难以操作。正由于道德与法律各具特色，而道德调整社会的功能的凸现，在一定程度上需要以加以弥补和完善。
最后，执法和司法的本质只能和法律属性决定了社会评价标准只能是单一的，法律的，而不能是多元的，社会的，这也要求道德规范法律化。在执法和司法过程中，选取一个什么样的评价标准成为了非常重要的需要明确和解决的问题。在社会评价体系中，法律评价和道德评价是两种不同的评价机制。法律评价是指以国家制定法律作为评价标准，来对一个事件和一个行为作出判定，是一个评价标准和评价结果相一致、相统一的评价机制。而道德评价则是按照一种公认的社会道德观念或法官个人所认定的社会观念做标准，对一个事件和一个行为是否犯罪、是否违法，是否受到惩罚和承担法律责任及承担何种法律责任等等。这些做具有先天的缺陷：所采用的标准是道德性的，而作出的评价结果则是法律性的。评价标准和评价结果不一致、不统一，这是法治社会所不能接受的一种评价机制。
（二）道德与法律的重合性使道德法律化成为可能
道德与法律虽然属于两种不同的调整社会关系方式，但经过立法，基本道德标准已经确定，这个标准应该作为评价一个事件和一个行为的唯一标准。我们可以说既是道德标准，又是法律标准，这就是说道德标准已经融入了法律中，变成了法律标准。之所以如此，除了考察法律的发展历史法律是基于道德发展起来的以外，法律与道德具有重合性。虽然法律和道德是规律性的或观念性的，直接或者间接的作用于人的行为（前已述及），但它们之间具有一种重合性。这种重合性表现在：一是它们各自通过自己不同的方式作用于人的行为，对人的行动和行为发生影响，这就决定了它们都属于广义的社会规范体系，具有规范属性和功能；二是两者所调整的对象在内容上可能发生交叉重合关系，有些兑现既属于法律调整的事物，也属于道德调整的事物。比如，不许杀人，既是一种道德要求也是一种法律要求；诚实信用、买卖公平，既是市场交易中的道德要求，也是市场交易中的法律要求。在道德与法律重合的地方，立法者将这种公认的道德要求确认为法律，成为受国家保护的一种必须为之而不是可为可不为的行为标准。这就是我们常讲的法律与道德之间的相互渗透。
（三）立法中强调道德因素是社会正义与公平的实现的重要保障
实现社会的正义与公平，是自然法学派赋予法律的神圣任务，也是良法应该具有的社会功能。在实证主义法学派中，认为法律就是由当政者制定的调整社会关系的行为规范，人们都应该无条件的遵从；而自然法学派却认为法律之上还存在一个评判法律好坏的标准，那就是正义，公平等一系列的观念。这些观念是一种高层次的道德观念。道德在实现社会正义与公平中起着巨大的作用。博登海默认为，“就社会意义而言，道德通过减小过分的自私，减少作出危害他人的行为、减少相互残杀的斗争以及减少其他潜在的、分裂社会生活的力量的影响范围，来增进社会的和谐。”而法律，作为维护社会秩序为基本目的的法律，必须承认和反映这些为社会存续所必要，否则，社会就不存在，“皮之不存，毛之焉附”，法律也就不可能存在。任何一种法律体系的建立，都离不开一定的伦理道德基础，法律必须具备一定的道德基础和道德目的即必须获得道德支持，缺乏道德支持的法律就会与社会价值相互冲突，就会遭到人们的反对，就会丧失其存在的意义，最终就会变成无用的法律，作为良法（合乎道德价值要求的法律）一般要求体现以下几方面的道德价值观。
（一）追求正义的实现。正义，通常指被认为是法律应该达到的道德价值。正义要求人们认识到自己的行为接受法律约束，正义是法律上的善良和行为标准尺度和准则，可以根据正义对行为进行评论和评价
（二）追求人类生活的幸福。道德最崇高的理想就是追求人类生活的幸福。法律以道德为基础，自然有此客观性和目的性。
（三）道德作为法律的源引导着法治的合理化进程。道德和法律都制约和引导人们的原则、准则和规范，但是在二者的关系中，法律制度必须是合乎道德的。道德是源，法律制度实质上只不过是带的的一种极端形式，是道德要求在一定条件下不能得到有效的实现所产生的。因此，法制产生于道德之后，道德从最初产生的意义上说，也就是道德要求的一种社会保证。从根本上讲，法律、制度的产生过程也就是道德的功能和使命向法制转化的过程。
二、司法与执法不宜以道德标准代替法律标准
在司法实践中，人们有时发生在坚持法律评价会违背人们公认的道德标准。于是，有的司法官员认为，在具体司法实践中，要坚持法律标准，但不能机械的坚持法律标准，也不能绝对的排斥法官在判决中对道德因素的考虑，道德因素还是应该在判决中发挥作用。（8）尽管这是两个不同层次，但它们之间存在内在的联系。如果法官过多的考虑社会道德因，而这些往往恰恰是那些同法律、依法办案发生冲突的道德因素，同法律不发生冲突的道德因素根本句不存在考虑的余地，也不存在任何问题。因此，笔者认为，一般不能用道德评价代替法律评价，这涉及到法律和道德关系之间的一些根本问题。
（一）执法和司法的本质决定了评价标准只能是一元的、单一的法律标准。执法司法中的评价不同于一般的社会意义上评价，作为一般社会意义上的评价，标准可能是多元的，既有政治的，经济的、文化的评价，也有道德的、法律的、人情世故的。对一种行为，采取不同的评价标准，可能会得出不同的，甚至相反的评价结论。而法律上的评价，是对一个事件，一个行为在法律上作出判决，关系到当事人的各种权利和利益——人身的、物质的、金钱的、精神的等等，并且这种评价结果以及根据评价结论所判决的结果最后付诸实际。因此这种标准只能是单一的、法律性的，而不能是多元的、社会性的。这就决定了在司法实践不能过多的考虑道德标准，更不能用道德标准代替法律标准，人们有权根据法律的规定预测自己的行为和结果，如此，将对当事人造成不公正。
（二）道德标准在司法实践中在司法官运用过程中往往变成了个体化的道德标准，而不是社会评价机制，不具有法律所要求的统一性，将不可避免的出现“人治司法”的新型人治。法律评价是一种普遍性的评价，因为法律本身是一种普遍性的平等性的要求，对待社会成员层次（不能区别对待）。而道德评价是一种个体化的、主观的，非法定性的标准。虽然我们常常讲，有一种公认的道德观念和标准，但在具体司法判决中，道德评价就变成了个别的，而非社会性的。因为在司法过程中，是一个一个法官在判决案件，而不是整个社会在在判决案件（虽然法官在此时代替了社会）。如果法官以社会道德来做判决的标准，那么，这个道德标准事实上是法官所认可、所接受的道德观念和标准。尽管这种个体化的道德标准可能社会道德标准相同，但它的形式上的个体化最能发挥作用，它缺乏有效的监督机制，将导致一种新形式的“人治”，在法律外衣下的由法官意志决定的“司法人治”。而法律评价机制坚持的法律标准、依法司法，导致的是“司法法治”，它同法治的诸要求相同。
（三）以法律标准作为执法司法的唯一标准，事实上也坚持了道德标准。坚持司法中的法律标准并非于社会道德不顾，事实上是对道德标准的忠实坚持。前已述及，在立法过程中已经融入了社会普遍的认同的道德标准。这个道德标准是个基本的社会标准，成为法律标准，它作为执法，司法的唯一标准，就不应该再加入其他的标准。如果加入道德标准，就会变成双重标准，让人们无所适从。因此，在司法执法中坚持法律标准，事实上就是坚持社会认同的道德标准，从而一定程度上避免了道德标准个体化的“人治司法”的出现。
（四）从中国现实情况看，更不宜在司法执法过程中掺入道德标准甚至道德因素。首先，依法治国的方略刚刚提出，在中国这种人治几千年的社会还没有得到真正的普遍认同，中国还缺乏法治的土壤和氛围。中国缺乏的不是法律实践中的道德问题，而是人们根本就没有真正意义上的法治观念，在这种条件下，中国要达到法治的目的，在执法司法过程中自然要有法律标准作为唯一的评判标准。另外，由于历史和现实原因，中国的执法司法人员的道德素质和法律素质都存在问题，司法界人员徇私枉法、情大于法的情况时有发生。在这种现状下，如果采用道德标准，那司法的的不稳定性就会更加难以控制了。
三、在私权利范围内，道德标准在法无明文禁止情况下仍可保持其惩罚功能
笔者认为，在法无明文禁止的情况下，不得进行法律惩罚，但这并不意味着不实施道德惩罚。前已述及，立法只不过将社会基本道德标准法律化，而对另一些道德，法律并未调整，或者不宜调整。在这种情况下，道德的惩罚功能就能发挥作用。我强调执法司法中只能运用法律标准，但并没有由此而否认道德作为社会调整手段的社会调整功能。
（一）、从法律惩罚与道德惩罚的不同特点来看，仍有存在必要。法律惩罚是以国家强制力作为后盾的强制性有形惩罚，即人们可以感知的，客观实在的惩罚。表现为人身的，生命的、物质的、金钱的。而道德惩罚则是以一种道德观念做基础的非强制性的无形的惩罚，它是一种观念性的、舆论的、道义性的惩罚，它不像法律惩罚那样具体地表为人身、生命、物质、财产的等有形的惩罚，而不要是一种精神上的、观念上的惩罚。社会关系复杂多样，调整方式也不能千篇一律。在私权利领域，有些行为和关系是法律惩罚所不能或者说不宜实施的。例如夫妻家庭中的某些关系，用法律调节往往难以达到目的，这就需要道德加以调整。
（二）、社会关系复杂多样性要求其调整系统也广泛多元，并且各种调整方式能够功能互补。人类社会是一个复杂的共同体，各种关系错综复杂。这就需要各种不同的调整方式加以调整，法律的、宗教的、道德的、习俗的，并呈现出广泛性和多样性。各种调整机制具有不同的调整功能，以维护一个社会的正常运转。以法律和道德而言，就存在着互动。法律和道德各自调整的自己的调整范围，并相互促进作用。在私权利方面，道德的加入有时更能起到调节的作用。以法律和道德的不同角度，人的行为可分为与法律有涉和与法律无涉的行为；与道德有涉和与法律无涉的行为。道德惩罚在私权利方面的调整集中在与法律无涉而与道德有涉的范围。道德惩罚在这个范围内起着巨大的作用，也应该发挥巨大的作用。
（三）、从法律惩罚与道德惩罚的效果分析，道德惩罚同样具有它的严厉性。在人们的心目中，道德惩罚主要是由社会舆论等无形的方式而不够严厉。事实上并非如此，道德惩罚在有些时候仍具有很强的严厉性。能起到调整社会关系的作用。例如，剽窃别人的作品，诉诸法律，由法律判决撤消其著作权，并给予被剽窃者一赔偿。从法律上看，此事就此了结。但由于此人的剽窃行为，道德上会给予他惩罚，会被开除出学术队伍，具体表现在报刊不会刊登他的文章，出版社不出版他的书稿，更重要的是他在学术同行中会名誉扫地。由此可见，这种情况下，道德惩罚比法律惩罚重于数倍甚至数十倍。因此，我们不要认为道德惩罚是无形的就否认它的威慑力，事实上，它在某种情况下不见得比法律惩罚小。
当然，道德惩罚不是目的，只不过是通过这种手段，纠正那些违反社会公德的行为，使之重新回归到社会基本道德观念要求的轨道上来。它和法律惩罚在终极功能上，都上维护社会的正常运转。只不过一个是通过强制手段，一个是通过道义和舆论手段。
【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学
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