小议我国行政赔偿制度若干问题
小议我国行政赔偿制度若干问题我国宪法规定：“由于国家机关与国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国行政诉讼法规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”这些是建立行政赔偿制度的法律依据，也是探讨行政赔偿问题的基本法律依据。同时，随着《中华人民共和国国家赔偿法》的颁行，作为国家赔偿制度主要内容的行政赔偿制度从实体到程序均得以进一步健全与完善，这对保障公民、法人或其他组织的合法权益具有直接的重要意义。因此，有必要对我国行政赔偿制度的有关理论问题进行一番探讨。
☆有关于我国行政赔偿责任的定性
行政赔偿是行政机关和行政机关工作人员因违法失当的具体行政行为承担的一种法律责任。确认行政赔偿责任的性质有助于使其与其他赔偿责任相区分。对国家赔偿法的属类存在两种争议：
1、行政赔偿责任为民事责任还是国家责任？
《国家赔偿法》并未采用民事赔偿的过错原则，而是采用了违法归责原则；未采用“有损害必有赔偿”的民法原则，而是采用赔偿法定原则；未采用民事赔偿的损益相当原则，而是确定应与国家财力和人民平均生活水平相适应的原则，而且集实体法与程序法于一身。由此可见，我国的行政赔偿责任是一种国家责任。
2、行政赔偿责任是代位责任还是自己责任？
从代位责任角度而言，国家承担的责任并非自己本身的责任，而是代公务员承担的责任。公务员就其不法侵权行为承担的赔偿责任应由公务员承担，由于公务员财力不足，为确保被害人均能获得实际赔偿，才改由国家代替公务员对被害人负赔偿责任。
就自己责任而言，国家意志是靠机关和公务员贯彻实施的，国家本身并不直接实施具体行为。履行国家职权的机关和公务员是代表国家的，因而视之为国家行为。我国在《国家赔偿法》中规定，国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的受害人有依照本法取得国家赔偿的权利：国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务；赔偿义务列入各级财政预算。显然，我国将行政赔偿责任定性为直接自己责任。
至于追偿权，《国家赔偿法》将其列入赔偿程序之中，这也在某种程度上证明了国家赔偿责任是国家自己的责任，而非公务员之责。国家对公务员的事后追偿可视为一种制裁，是国家为加强内部管理，责令有故意或重大过失的公务员承担部分或全部赔偿费用，以实现国家机关内部纪律惩戒，而非追究赔偿责任。
☆有关于我国行政赔偿责任的范围
在国家赔偿法颁布前，行政诉讼法将行政侵权行为限定为具体行政行为，旨在排除制定法律、法令、法规等抽象行政行为作为赔偿事项。而除上述直接发生法律效果的行为之外，行政机关还有其他一些不直接发生法律效果的行为，譬如作出决定前的搜集资料、调查取证的行为，以及作出决定之后的执行行为等事实行为，如行政机关工作人员越权或滥用权力，在实施这些事实行为时，也会发生侵害相对人合法权益的后果。之后的国家赔偿法虽扩大了范围，但仍限于具体行政行为及与之牵连的事实行为违法致损。
对于抽象行政行为，1997年最高院的司法解释明确规定其不属于我国行政赔偿责任的范围。这明显欠合理。因为无论在行政法理论还是逻辑上，行政机关行使职权，应当包括行使制定规范性文件的权力，即抽象行政行为，而且抽象行为违法造成的损害在实践中是可能发生的，尽管抽象行为是不可诉的，但宪法和有关组织法中对抽象行为违法的确认途径与有权机关并非没有规定。只要符合国家赔偿的构成要件，就应当予以赔偿。
☆有关于我国行政赔偿的归责原则。
依照《国家赔偿法》第二条规定，国家赔偿的规则原则是违法原则。即并不过问行为人主观上处于何种状态，而是以法律、法规作为标准来衡量行为，只要该行为违反了法律、法规，即为违法，国家就可能承担责任。至于行为人实施该项行为是否具有故意或过失，则只是国家赔偿之后是否追偿所要考虑的问题。按照违法原则，如果行为人主观上有过错，但却正好歪打正着，客观上并不违法，从而不可能导致国家赔偿责任。反之，行为人主观上虽无过错，但按指令所实施的行为违法，就可能导致国家赔偿责任。
☆有关于我国行政赔偿的程序适用。
行政赔偿程序通常分为两大阶段，第一阶段由行政机关内部解决赔偿问题，即非诉讼程序；第二阶段由法院通过裁判解决赔偿问题，即诉讼程序。请求赔偿的方式也可分为单独式与一并式两类。
在非诉讼程序中，依据我国《国家赔偿法》规定，相对人单独提起诉讼有一道必经程序——先行处理程序，即必须先向赔偿义务机关请求赔偿。且同时明确规定赔偿义务机关收到请求人的赔偿请求之后，必须在法定期限内作出是否赔偿的决定。如赔偿义务机关不予赔偿或请求人对赔偿数额有异议，可自赔偿义务机关处理期限届满之日起三个月内向人民法院起诉，启动诉讼程序。
在诉讼程序中，值得一提的是“一并式”与“附带式”的区分——
“一并式”指的是相对人认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，在申请行政复议或者提起行政诉讼的同时，一并提出行政赔偿要求，要求复议机关或者人民法院处理。“附带式”是原告提出两个或两个以上性质不同、不属于同一诉讼系列的诉讼请求，因为其中一个诉请的解决要以另一个诉请的解决为前提，因而需要合并审理。从两者的定义可以看出，两者最显著的区别在于适用的诉讼程序不同。“一并式”的两个程序——行政诉讼与行政赔偿诉讼在性质上相同，属于同一诉讼系列。而“附带式”的两个诉请分属两个诉讼系列——一为行政系列，一为民事系列，后者的解决须以前者的解决为前提。
☆有关于间接赔偿与精神损害赔偿是否属于我国行政赔偿范围
行政机关及其工作人员违法行使职权对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。但从我国相关法律的规定来看，中国只对直接的人身上的与财产上的损害予以赔偿，而对于间接的人身上的损害、精神上的损害不予赔偿。
间接损害不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损失。将间接损害排除于国家赔偿的范围之外的理由无非是出于对中国实际情况的考虑。其一，中国目前的财政负担能力有限，对直接损害的赔偿尚且不能予以充分满足，更何况加上间接损害呢？其二，对于间接赔偿的认定与计算有一定难度，在中国国家赔偿法操作经验尚不足的情况下不宜将其纳入赔偿范围。但是不设立对人身及财产的行政赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说，往往显失公正，因其受到的赔偿与其受到的损害之间会有很大的差距，对其的保护明显不利。随着国家财政状况的改善和法制建设的深入，以上问题并非不能解决。将间接损害列入国家赔偿的范围具有可行性。
精神损害赔偿现也基本被被行政赔偿排除在外，仅规定赔偿义务机关造成公民、法人和其他组织的名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为被害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，而并不予以金钱或实物的赔偿。这也是不甚合理的。原因有以下几方面：
1、精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度并非完全不能确定，对一些受害人而言，甚至远甚于人身或财产损害，不予适当赔偿难以弥补其损害。
2、精神损害往往不会单独存在，在很多情况下都会导致受害人物质上的损害或身体上的损害。
3、中国民法对侵权行为造成公民、法人和其他组织非物质损害的情形已有赔偿规定，且实际生活中已有不少赔偿案例，并取得了良好的社会效果，这从一个角度说明对精神损害实行国家赔偿并非不可行。
当然，因为精神损害难以认定与计算的特性，决定了对其的赔偿只能是特定范围的、概括性的、大致的赔偿，不能要求其如对人身权与财产权的损害赔偿那样，对任何一种精神损害或任何一种程度的精神损害都能给予“恰如其分”的赔偿。
长期以来，我国的行政行为缺少明确具体的行为规制，长官意志盛行，行政行为的自由裁量权过大，行政失误，违法和失职的行为也屡屡出现，造成的危害和不良影响相当严重。赋予在行政法律关系中处于弱势的相对人在其合法权益受损害时以法定的救济权，并保障其享有充分的诉讼权利，是促进我国社会主义法制不断健全和社会主义民主政治深入发展的必由之路。
经济法系
9809班
298105
小议我国行政赔偿制度
我国宪法规定：“由于国家机关与国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”我国行政诉讼法规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”这些是建立行政赔偿制度的法律依据，也是探讨行政赔偿问题的基本法律依据。同时，随着《中华人民共和国国家赔偿法》的颁行，作为国家赔偿制度主要内容的行政赔偿制度从实体到程序均得以进一步健全与完善，这对保障公民、法人或其他组织的合法权益具有直接的重要意义。因此，有必要对我国行政赔偿制度的有关理论问题进行一番探讨。
☆有关于我国行政赔偿责任的定性
行政赔偿是行政机关和行政机关工作人员因违法失当的具体行政行为承担的一种法律责任。确认行政赔偿责任的性质有助于使其与其他赔偿责任相区分。对国家赔偿法的属类存在两种争议：
1、行政赔偿责任为民事责任还是国家责任？
《国家赔偿法》并未采用民事赔偿的过错原则，而是采用了违法归责原则；未采用“有损害必有赔偿”的民法原则，而是采用赔偿法定原则；未采用民事赔偿的损益相当原则，而是确定应与国家财力和人民平均生活水平相适应的原则，而且集实体法与程序法于一身。由此可见，我国的行政赔偿责任是一种国家责任。
2、行政赔偿责任是代位责任还是自己责任？
从代位责任角度而言，国家承担的责任并非自己本身的责任，而是代公务员承担的责任。公务员就其不法侵权行为承担的赔偿责任应由公务员承担，由于公务员财力不足，为确保被害人均能获得实际赔偿，才改由国家代替公务员对被害人负赔偿责任。
就自己责任而言，国家意志是靠机关和公务员贯彻实施的，国家本身并不直接实施具体行为。履行国家职权的机关和公务员是代表国家的，因而视之为国家行为。我国在《国家赔偿法》中规定，国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的受害人有依照本法取得国家赔偿的权利：国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务；赔偿义务列入各级财政预算。显然，我国将行政赔偿责任定性为直接自己责任。
至于追偿权，《国家赔偿法》将其列入赔偿程序之中，这也在某种程度上证明了国家赔偿责任是国家自己的责任，而非公务员之责。国家对公务员的事后追偿可视为一种制裁，是国家为加强内部管理，责令有故意或重大过失的公务员承担部分或全部赔偿费用，以实现国家机关内部纪律惩戒，而非追究赔偿责任。
☆有关于我国行政赔偿责任的范围
在国家赔偿法颁布前，行政诉讼法将行政侵权行为限定为具体行政行为，旨在排除制定法律、法令、法规等抽象行政行为作为赔偿事项。而除上述直接发生法律效果的行为之外，行政机关还有其他一些不直接发生法律效果的行为，譬如作出决定前的搜集资料、调查取证的行为，以及作出决定之后的执行行为等事实行为，如行政机关工作人员越权或滥用权力，在实施这些事实行为时，也会发生侵害相对人合法权益的后果。之后的国家赔偿法虽扩大了范围，但仍限于具体行政行为及与之牵连的事实行为违法致损。
对于抽象行政行为，1997年最高院的司法解释明确规定其不属于我国行政赔偿责任的范围。这明显欠合理。因为无论在行政法理论还是逻辑上，行政机关行使职权，应当包括行使制定规范性文件的权力，即抽象行政行为，而且抽象行为违法造成的损害在实践中是可能发生的，尽管抽象行为是不可诉的，但宪法和有关组织法中对抽象行为违法的确认途径与有权机关并非没有规定。只要符合国家赔偿的构成要件，就应当予以赔偿。
☆有关于我国行政赔偿的归责原则。
依照《国家赔偿法》第二条规定，国家赔偿的规则原则是违法原则。即并不过问行为人主观上处于何种状态，而是以法律、法规作为标准来衡量行为，只要该行为违反了法律、法规，即为违法，国家就可能承担责任。至于行为人实施该项行为是否具有故意或过失，则只是国家赔偿之后是否追偿所要考虑的问题。按照违法原则，如果行为人主观上有过错，但却正好歪打正着，客观上并不违法，从而不可能导致国家赔偿责任。反之，行为人主观上虽无过错，但按指令所实施的行为违法，就可能导致国家赔偿责任。
☆有关于我国行政赔偿的程序适用。
行政赔偿程序通常分为两大阶段，第一阶段由行政机关内部解决赔偿问题，即非诉讼程序；第二阶段由法院通过裁判解决赔偿问题，即诉讼程序。请求赔偿的方式也可分为单独式与一并式两类。
在非诉讼程序中，依据我国《国家赔偿法》规定，相对人单独提起诉讼有一道必经程序——先行处理程序，即必须先向赔偿义务机关请求赔偿。且同时明确规定赔偿义务机关收到请求人的赔偿请求之后，必须在法定期限内作出是否赔偿的决定。如赔偿义务机关不予赔偿或请求人对赔偿数额有异议，可自赔偿义务机关处理期限届满之日起三个月内向人民法院起诉，启动诉讼程序。
在诉讼程序中，值得一提的是“一并式”与“附带式”的区分——
“一并式”指的是相对人认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，在申请行政复议或者提起行政诉讼的同时，一并提出行政赔偿要求，要求复议机关或者人民法院处理。“附带式”是原告提出两个或两个以上性质不同、不属于同一诉讼系列的诉讼请求，因为其中一个诉请的解决要以另一个诉请的解决为前提，因而需要合并审理。从两者的定义可以看出，两者最显著的区别在于适用的诉讼程序不同。“一并式”的两个程序——行政诉讼与行政赔偿诉讼在性质上相同，属于同一诉讼系列。而“附带式”的两个诉请分属两个诉讼系列——一为行政系列，一为民事系列，后者的解决须以前者的解决为前提。
☆有关于间接赔偿与精神损害赔偿是否属于我国行政赔偿范围
行政机关及其工作人员违法行使职权对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。但从我国相关法律的规定来看，中国只对直接的人身上的与财产上的损害予以赔偿，而对于间接的人身上的损害、精神上的损害不予赔偿。
间接损害不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损失。将间接损害排除于国家赔偿的范围之外的理由无非是出于对中国实际情况的考虑。其一，中国目前的财政负担能力有限，对直接损害的赔偿尚且不能予以充分满足，更何况加上间接损害呢？其二，对于间接赔偿的认定与计算有一定难度，在中国国家赔偿法操作经验尚不足的情况下不宜将其纳入赔偿范围。但是不设立对人身及财产的行政赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说，往往显失公正，因其受到的赔偿与其受到的损害之间会有很大的差距，对其的保护明显不利。随着国家财政状况的改善和法制建设的深入，以上问题并非不能解决。将间接损害列入国家赔偿的范围具有可行性。
精神损害赔偿现也基本被被行政赔偿排除在外，仅规定赔偿义务机关造成公民、法人和其他组织的名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为被害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，而并不予以金钱或实物的赔偿。这也是不甚合理的。原因有以下几方面：
1、精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度并非完全不能确定，对一些受害人而言，甚至远甚于人身或财产损害，不予适当赔偿难以弥补其损害。
2、精神损害往往不会单独存在，在很多情况下都会导致受害人物质上的损害或身体上的损害。
3、中国民法对侵权行为造成公民、法人和其他组织非物质损害的情形已有赔偿规定，且实际生活中已有不少赔偿案例，并取得了良好的社会效果，这从一个角度说明对精神损害实行国家赔偿并非不可行。
当然，因为精神损害难以认定与计算的特性，决定了对其的赔偿只能是特定范围的、概括性的、大致的赔偿，不能要求其如对人身权与财产权的损害赔偿那样，对任何一种精神损害或任何一种程度的精神损害都能给予“恰如其分”的赔偿。
长期以来，我国的行政行为缺少明确具体的行为规制，长官意志盛行，行政行为的自由裁量权过大，行政失误，违法和失职的行为也屡屡出现，造成的危害和不良影响相当严重。赋予在行政法律关系中处于弱势的相对人在其合法权益受损害时以法定的救济权，并保障其享有充分的诉讼权利，是促进我国社会主义法制不断健全和社会主义民主政治深入发展的必由之路。
作者单位：华东政法学院
【写作年份】2002【学科类别】行政法
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