对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑
对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑陈岑*
（郑州大学法学院河南郑州450052）
被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。
一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产，而黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，使婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效。
二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。
［评析］
一审法院依据《民法通则》第七条的规定，判决向婚外同居人的遗赠无效后，引起了强烈的反响，在法学理论与实务界，形成了两种截然不同的观点。
赞成该判决的人从法官的自由裁量权、实体公正、法院审判的社会效果、民法基本原则的功能上进行论述。反对的人分别从法律适用原则上、法律与道德的关系上、法院的独立审判与公众舆论的关系几个方面表达了对法治建设的忧虑。
综合两级法院的判决，主要有三个理由，一、黄永彬的遗嘱行为和遗嘱内容违反公序良俗，应无效。二、黄的遗嘱实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反《婚姻法》关于夫妻相互享有继承权的规定，应为无效。三、本案应适用《民法通则》关于民法基本原则的规定，不应适用《继承法》。笔者分别对以上三点提出质疑，求教于大家。
质疑之一、该遗嘱是否违背了公序良俗原则
关于对婚外同居人的遗赠行为的效力，有不同看法。梁慧星先生在其《市场经济与公序良俗》一文中明确写明，对婚外同居人的赠与和遗赠行为属违反公序良俗的行为，应无效(P57)。台湾地区王泽鉴先生则认为：“在现代多元化社会，关于公共秩序和善良风俗，难期定有一尊之见解，关于性自由及性道德之观念，亦正处于过度变迁时期，其是否违反公序良俗实难作绝对肯定之判断。”(P141)
笔者认为，本案中死者黄永彬所立的遗嘱并未违背公序良俗，理由如下：
一、公序良俗原则的适用对象
公共秩序和善良风俗,合称公序良俗,是现代民法通行的一项基本原则.它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则作为民法的基本原则，在性质上属于一般条款，对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用，许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用，弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定，“只是为法官指出了一个方向，由法官朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向走多远，全凭法官自己判断”［1］（P61）。从这个意义上讲，赋予法官自由裁量权，授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则，即可宣布其行为无效，从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。
但我们必须清楚，民法上讲的违背公序良俗原则的行为无效，指的是，法律行为违反公序良俗无效。民法要判断的是：当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力，而不是当事人的一切行为。法律行为无效制度的实质并非在于对违法行为或违反道德的行为予以制裁，而只是不使其产生法律上的约束力，不可强制要求履行。简言之，法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。对违法行为，违反公序良俗的行为予以制裁，是公法和道德领域的问题。
毫无疑问，本案的原告与遗赠人（他人之夫）同居的行为是违反道德的，有饽善良风俗的。但本案原告诉求的，法院予以审理的是，遗赠人的遗赠行为是否违背公序良俗，遗嘱是否合法有效，原告能否依据经公证的遗嘱取得遗产，除此之外，法官无权作出裁判。
非常明显，许多人包括部分法律人没有抓住问题的关键点，将对遗赠行为效力的判断与遗赠人与原告的同居行为的行为性质的判断，掺杂在一起，进行道德判断。将一个极富感情色彩的二奶称号加在原告头上，利用当前人们对有损婚姻关系现象的痛恨心理，通过舆论界，错误地引发了法律与道德（特别是私生活领域的性道德），这一敏感话题的讨论，转移人们的视线，给法院以压力，造成未审先判的气势，损害了法律的独立价值。
二、公序良俗原则的判断标准
要判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，无非从以下几个方面来考察：
一、法律行为的客体。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。如以人的身体，身体一部分为标的的合同，奴隶买卖合同、代孕母协议、买卖赃物、珍稀动物等。
二、法律行为的内容。法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。
即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。例如：一位丈夫向其妻子承诺，今后不单独进行业务履行或娱乐履行。妻子要求这样承诺，旨在防止已经有过过错的丈夫实施有害婚姻的进一步行为（与其他女人在一起），这个目的无可厚非，但德国帝国法院认为：对丈夫的行动自由作出这样的限制，有违婚姻的道德本质，违反善良风俗(P511)。
本案中，遗嘱的内容只是黄永彬将自己的财产赠与给张学英，具体二者之间的关系不是遗嘱及遗嘱行为的内容，法院认为，遗嘱内容合法违反公序良俗显然有误。
三、一定法律行为的内容因与金钱相结合，而违法或违背公序良俗。例如，给证人以报酬的允诺，付金钱而为性交的行为等。
四、法律行为本身并不违反法律、公序良俗，但条件的违法性或反社会性，可能影响到法律行为的效力。只要，于条件成就时，履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，条件的违法性将导致法律行为无效。例如，以建立或维持不论关系（姘居）之赠与，应为无效。但已结束不伦关系为条件之分手金给予合同，应为有效［4］（P340）。因其履行对社会并无害处。
五、动机或目的具有违法性或反社会性，致使法律行为无效。一般说来，动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下，希望通过实施某种行为达到的某种结果。
对民事法律行为的效力评价，一般并不去考察当事人的动机和目的，但当动机或目的与法律行为相结合，有助长反社会行为实现的具体危险时，法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。如为履行一个非法约定所作的给付行为、债务免除行为。
为了保护交易安全，保护无过错方的利益，仅表意人主观上有非法动机和目的不能影响到法律行为的效力。只有在“一方当事人追求的不法目的，为他方所知悉时”，才能认定该行为无效。例如，以卖淫为目的而承租房屋，在房东不知情的情况下，租赁合同并不无效。
三、公序良俗原则在性道德领域适用的演变
值得注意的是，自上个世纪中期以来，随着社会价值观念的变迁和性关系的自由化，公序良俗原则在婚姻家庭和性道德领域的适用呈现缓和的倾向，各国判例也对之采取宽容的态度。
首先，对于纯粹的辅助行为，经常被认定为有效的，并不违背公序良俗。例如，许多年以来，德国民法理论一直认为，将房子作为妓院使用或出租给妓女使用，该租赁行为则因动机不道德应被宣布无效。但最近的判决表明，这类合同通常是有效的，除非出于特别的目的而将租金定的特别高，以此作为剥削妓女的手段或者将他们束缚在卖淫活动上(P225---226)。
其次，在大多数国家，尽管有偿性行为一般被认为是无效的，但对婚姻共同体当事人之间的有关抚养费、赠与、遗赠以及人身保险受益人的法律行为，并不因当事人之间存在性关系而当然无效。通行的做法是：如果法律行为的目的在于建立、维持或重新开始双方的不道德关系，或者履行基于上述目的的承诺，则法律行为无效。相反，如果法律行为的动机或目的在于终止双方的不道德关系、或者是对另一方造成损失（失业等）的弥补、或者是使另一方将来有生计上的保障，或者对另一方的支持、照顾和关怀表示感谢，则法律行为有效。
但事实上，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因，由于财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因而在今天几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都是有效的(P297-299)。
再次，就婚外性行为本身，人们也逐渐报以宽容的态度。在法国历史上，曾经对违背性道德的协议，给予非常严厉的制裁。但在今天，人们已不再谴责婚姻以外的性关系，立法者甚至允许自然家庭（指无合法婚姻关系而组成的家庭）同合法家庭一样存在。许多法学家认为，事实上，非婚同居再难以被认为是不道德的行为(P170)。
广州日报大洋网12月3日报道，德国法院在最近的一项判决中指出：有关不道德法例在十九世纪时订立，至今已不合时宜。公众对卖淫活动的看法已截然不同，“虽然卖淫通常不被视为有道德价值，但最少已被接纳为社会中的一部分”。只要卖淫是出于自愿，没有牵涉任何犯罪活动，均不算触犯良好的道德标准。
在全球化的过程中，不断被物化的人们倾向于独立的自主的生活，不再要求自己同主流社会一致，所谓的边缘人物也越来越多。而社会也已经改变了本体的大一统的思想，不再要求所有的人与主流、与自己一致，人们已经学会了容忍和宽容，容忍异类的存在（正像人们容忍同性恋的存在一样）。未来的社会将更加多样化，多元化，更加丰富多彩，每个人都在追求自己的幸福，而不是对别人指手划脚。在未来的哲学中，个体性、差异性将取代整体性和统一性处于主导原则。从而，个人的行为对善良风俗的影响也越来越小。
从世界范围看，公序良俗原则在性领域正逐步消亡，而“善良风俗的逐步消亡，应当说是社会的一大进步”(P170)。但由于性自由是人牵涉到人的价值和尊严的根本性问题，在人类追求解放，追求自由的现代社会，有一点是肯定的。设定性义务的约定是不可赋予法律的约束力的，不可强制履行的。不过与性相关的财产给付行为，并不当然无效。
小结
在本案中，法官有权进行裁判的是，遗嘱人的遗赠行为的效力。遗赠行为本身的内容、客体并不存在有违善良风俗的情况。遗赠人在临死亡的前两天，在病重的情况下，非常正式的在律师的帮助下，进行遗赠行为，其动机和目的并非为建立、维持或重新开始其与受遗赠人之间的不伦关系，也并非以不伦关系为条件。对其动机最合理的解释应当是对另一方的支持、照顾和关怀表示感谢。应当说，其遗赠行为并不违反公序良俗，赋予其效力也不会具有增长反社会行为的危险。这也符合当今社会的普遍观念。
质疑之二、遗嘱是否侵犯了蒋的继承权
二审法院认为,遗嘱人的遗嘱侵犯了其妻的继承权。为解决这个问题，有必要对继承权的性质进行澄清。
继承权是继承人依照法律的规定或者被继承人所立的合法有效的遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。他通常在两种不同的涵义使用。
一是客观意义上的继承权，指的是继承开始前，继承人的法律地位，实际上是继承人继承遗产的资格。夫妻有相互继承遗产的权利，就是在这个意义上使用的。客观意义上的上的继承权是一种基于身份关系的期待权.说他是期待权,表明他有将来取得和实现的可能性,他已具备了权利实现的一些条件,但仍处于取得既得权的路上,对将来权利的实现,表现出一定的现实可能性。但还没有具备既得权的全部要件，要由期待权转化为既得权还需要其他条件的成就。继承开始前，继承人的权利就表现出这种可能性。
另一种是主观意义上的继承权,是指继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗产的具体权利。主观意义上的继承权是既得权。此时，继承人以实际享有取得遗产的权利。
客观意义上的继承权要转化为主观意义上的继承权，至少需要四个条件成就。一、被继承人死亡，自继承人死亡时，继承法律关系才发生。二、被继承人留有遗产。三、被继承人未通过合法有效遗嘱将财产留给其他人。四、继承人未被剥夺继承权。
本案中，蒋伦芳依据夫妻关系享有的继承其夫遗产的权利，指的是客观意义上的继承权，仅是期待权，可惜的很，由于其夫通过遗嘱将财产留给其他人，蒋的期待权因条件未成就，没能转化为主观意义上的继承权。法院认为，黄立遗嘱的行为侵犯了其妻的继承权，显然混淆了两种涵义的继承权。按照法院的理解，孙中山先生将其财产通过遗嘱全部留给爱妻宋女士，就是侵犯、剥夺了其子的继承权，天大的笑话。法官的素质亟待提高。
遗嘱自由是意思自治的重要内容，是所有权神圣原则的体现，每个人都有处分自己财产的自由，当然有权决定自己的财产在死后如何分配的自由。本案的处理非常明显的违背了遗嘱自由的原则，严重的践踏了意思自治原则。人之将死，其言也善，遗赠人在自知自己行将远去的时候，没有将自己的财产留给结发妻子，而是采用赠与他人的方式，剥夺妻子取得自己财产的可能，其意志非常的明确，可见其妻子伤他之深。但他没有想到自己的意志在死后背法官强奸了。当事人的意志被任意扭曲，不能获得预期效果，当事人如何规划自己的生活，建立在意志自由之上的民法还存在吗？
质疑之三、《民法通则》是否优先继承法适用
二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律，《民法通则》的效力高于《继承法》。
《立法法》规定上位法优于下位法的原则，但它适用于适用于不同效力的规范之间，即宪法效力高于法律、法律效力高于行政法规、行政法规效力高于地方性法规、地方性法规的效力高于本级和下级的政府规章。只有同等效力的法律之间，特别法优于普通法，而没有基本法律优于一般法律的说法。须知，《继承法》也是全国人大制定的法律，作为特别法的《继承法》应优先于《民法通则》适用。事实上，《民法通则》的大部分条款已被《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》等一些特别法所修改，《民法通则》已事实上成为见证中国立法进步的历史文件。依二审法院的理解，《民法通则》与《合同法》不一致的地方，不能适用合同法，难道应适用《民法通则》？
在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界已经深入人心。但法律适用上的基本原则，“禁止向一般条款逃避”，显然，未得到足够的重视。适用法律，应首先适用具体条款，只有在具体条款没有规定且无法类推适用时，或者适用具体条款严重违反公平时，才可适用一般条款，并且必须详细说明理由。本案中，《继承法》有明确规定，却要适用民法基本原则，这种内涵与外延均不明确的条款，显然违反了“禁止向一般条款逃避的原则”。从理论上讲，民法基本原则只有在很少的情况下适用。但现在的状况是，民法基本原则被大量的适用，特别是在基层法院，动不动就适用民法基本原则判案，这帝王条款也太不尊贵了。就目前法官的素质，赋予其如此大的权力，我不清楚，民法基本原则的滥用，对法治建设究竟是有利还是有害？
透过本案的处理，我看到的是：在法官的业务素质不高的情况下，在法官自由裁量权的外衣下，公序良俗原则成了摧毁法制秩序的方便之门。
参考文献
梁慧星,市场经济与公序良俗.梁慧星,民商法论丛(一),北京,法律出版社,1994.
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迪特尔梅迪库斯著,邵汉东译,民法总论,北京，法律出版社2000.
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俞吾金,差异性、偶然性和个体性],求是学刊,2001,9.
联系电话；0371－776502413015539675郑州大学法学院2000民商法研究生，450052
【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则
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