尴尬的罪名，何时不再尴尬？
巨额财产来源不明罪自１９８８年确立以来，已经走过了１６年的历程。司法实践中，面对贪官日益复杂的犯罪伎俩，此罪被喻为惩治贪官的最后一道防线，在一定程度上打击了犯罪。但是它自身的一些矛盾和缺陷也日渐凸显，成为法学界和老百姓共同关注的一个话题。本刊记者对日前判决的一起巨额财产来源不明案进行了详细报道，同时，本刊特约记者就巨额财产来源不明罪存在的问题，与北京大学法学院副院长、刑法学教授陈兴良，四川省人民检察院陈文清检察长进行了对话。
记者：巨额财产来源不明罪一方面成为惩治贪官的最后一道绳索，而另一方面它相比贪污罪、受贿罪而言，惩处的力度要小得多，最高刑只有五年，它是否又会成为贪污和受贿行为的“避难所”？像前面的这个案例，山西省乡镇企业管理局原局长有３００多万元财产不能说明其合法的来源，但是他仅仅被判了三年有期徒刑。
陈文清：从执法、立法的初期来讲，设立此罪是想从严处理的——不因贪官不交代而放纵其罪行。但从现在的司法实践情况来看，不是严了，而是宽了。
人大立这个法的目的，是对贪官说不清楚来源的巨额财产也要治罪，而现在的情况是巨额财产的拥有人即使说得清楚他也不说，巨额财产来源不明罪就成了一个口袋，什么都往里面装。江西省原副省长胡长清来源不明财产１６０多万元、四川省交通厅原副厅长郑道访来源不明财产４８０多万元、广西区贵港市副市长李乘龙来源不明财产５６０万元，他们在这个罪上的最高刑就是五年。从司法实践的情况来看，跟我们的立法初衷就不一致了。
陈兴良：社会上有一种反映，认为定巨额财产来源不明罪，最高刑才五年，就成了犯罪嫌疑人的避罪港湾。但我觉得对这个问题要有一个正确的看法，因为他说不说是他的态度问题，但根据我国刑诉法规定，被告人构成某项犯罪，应该由控方来举证加以证明，证明不了就应该适用无罪推定原则，不能定罪。
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而司法实践当中存在一些比较复杂的情况，有些可能是我们的办案机关由于能力或者经费的不足，无法来证明；有些是犯罪嫌疑人拒不交代，使得我们司法机关很难去查清情况。另外在极个别情况下，我认为也不排除有些案件是我们能够查清而不去查。如果是这种情况，在这些案件中，可能就会存在一些不正常的现象。
陈文清：还有一种情况就是，犯罪嫌疑人说得清楚，而我们查不清楚。比如说，有人贪污３００万元，他都说清楚了，说什么过年过节、红白喜事亲戚朋友送的礼金，但是去印证的时候，涉及的面很宽，时间跨度也长，涉及的人员也很多，很难查清楚，最后就定他一个巨额财产来源不明。往往犯罪嫌疑人还很有看法，说我都说得清清楚楚了，我哪有巨额财产来源不明了，是你们不去查。其实，是查的时候没法印证，所以实际情况比较复杂。
记者：这样一来，就使腐败分子有了可乘之机，也导致许多漏网之鱼，漏罚之罪。法律走入了一个进退两难的胡同——对这种情况应该加重处罚，还是减轻处罚？有老百姓就说，怎么案发后这些腐败分子都得了健忘症了？几百万元甚至几千万元的财产来源都想不起来了？这本身就说明犯罪嫌疑人意图逃避罪责，为什么不能对他们加大处罚，即提高刑期呢？
陈文清：我们规定３０万元以上才是数额巨大，不能排除有些是说不清楚的，比如说送人礼金之类的，而且像礼金这种灰色收入，是合法还是非法，其实有时候也很难认定，这其中有些说不清是可能的。比如过年过节，同学a>、朋友送的红包，要叫他一一说清楚时间、地点和金额，可能是有难度的。但是大笔的钱是应当说清楚的。
陈兴良：关键是我们能不能证明他的贪污或受贿行为。如果能够证明，加重刑罚是可以的，如果在不能证明的情况下，我觉得不能只把希望寄托在被告人的认罪态度上，而更应该在提高我们的反贪能力、侦查能力上下功夫。现在之所以存在我们所讨论的种种状况，一方面是由于案件情况本身的复杂性，另一方面也说明了我们在惩治这些腐败犯罪上，可能还存在某些制度方面的缺陷，需要立法机关进一步修补。
记者：以五年的最高刑期来限定有可能涉及几百万元甚至几千万元的巨额财产来源不明罪，而且规定此罪的举证责任倒置，这样的立法是否科学？
陈文清：我觉得从目前的司法实践来看，这个条文值得考虑。此罪是刑法中惟一规定举证责任倒置的罪名，就是要由犯罪嫌疑人自己举证自己财产来源的合法性，
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而不是由国家检察机关来举证，正是因为有了这样的规定，导致很多巨额财产说得清楚的犯罪嫌疑人也不说清楚。１０００万元，２０００万元，３０００万元，也都是一个巨额财产来源不明罪，五年以下刑期。这就导致很多人要冒这个风险，愿意冒五年监狱的危险去犯这个罪。而且从现在的实际情况来看，往往巨额财产来源不明的数额，都大于贪污和受贿的数额。
陈兴良：比如说３０００万元中有相当大一部分是贪污受贿所得，但是定了巨额财产来源不明罪，最高只能判五年，从这个意义上来说，确实存在罪与罚不相适应的问题。但是从另外一个方面来说，如果严格地按照法律规定来做，正是因为没有证据证明他贪污受贿，本来不构成犯罪，按照巨额财产来源不明罪判刑已经体现了对他的从重处罚。我个人觉得，对于这个问题，最好的办法还是提高我们的侦查和证明能力，使那些贪污受贿的犯罪分子，能够被按照贪污受贿罪来加以惩处，只对极个别、极少数或者极少量的这种说不清楚的情况，才能适用巨额财产来源不明罪。只有这样，才能够做到罪刑相适应。
记者：新加坡、澳大利亚或印度等国对说不清楚财产来源的态度是：以受贿罪论处，您二位怎么看这个问题？
陈文清：有些国家是这样规定的。我觉得对这一方面的打击应当从严，特别是从司法实践来看，财产来源就是合法和非法两种，说不清楚来源的，那就是一种非法收入。我觉得可以考虑一方面把巨额财产来源不明罪的量刑起点提高；另一方面，可不可以考虑设立一个量刑的幅度。比如说３０万元巨额财产来源不明的就立案，那么３０万元到５０万元的刑期是多少，５０万元到１００万元的刑期是多少，１００万元到１０００万元的刑期又是多少？
现在我们的刑法中没有区分这个量刑的幅度，夸张点说，就是１个亿的财产来源不明，也同样最多是五年刑期。这是需要解决的问题。
陈兴良：你刚才讲到外国的情况，应该说外国对于贪污受贿这些犯罪，打击力度是比较大的。他们在立法上往往都形成一个罪名体系，也就是有好多的罪名，有重的，有轻的，互相弥补，互相协调。从我国现在的情况来看，我觉得在立法方面还需要完善，比如我们的受贿罪，规定的是要利用自己的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物才构成。那么在节日期间收受他人礼金或收受他人财物算什么？这些情况在国外都是按照受贿罪来处理的。当然他的刑罚可能稍微轻一点，但是按照我国现在的刑法规定，这种情况不构成受贿罪，也就是我们编织的受贿罪的法网比较小，使得很多情况都不能按照犯罪来处理，这就不利于打击贪污受贿犯罪。
因此我觉得，受贿罪的犯罪构成还需要完善，除了现在普通受贿罪以外，还应当设立一些其他的受贿罪，比如说收受礼金也构成犯罪。那么这样，一方面减轻我们控方的举证责任，另一方面使这些犯罪嫌疑人都能够受到法律的惩治。这样也可以减少巨额财产来源不明罪使用的频率，尽量避免使这个罪成为犯罪分子的避罪港湾。
陈文清：现在规定的受贿罪，在打击上有一些问题。一定是要为犯罪嫌疑人谋利，那么什么时候谋利，采取什么方式谋利，这都是值得研究的。比如受贿人利用职务之便拿了行贿人的钱，他５年过后才为行贿人谋利。这个时间就没有规定，在发案的时候，受贿人没有为行贿人谋利，看起来他是正当的。再一个是以什么方式谋利，现在从司法实践当中来看，一手交钱一手谋利的情况越来越少了，更多的是通过市场的方式运作。看起来是平等主体之间真实意思的表示，进行交换，实际上就是一方为另一方谋利了。而谋利的时间也在变化，很少出现今天晚上拿了１００万元，明天就给他盖章办事，这种情况越来越少了。
刚才陈教授讲得非常好，从实践的情况看，我们也有很多可以借鉴外国的情况。比如受贿罪，我们从罪名上更加规范的话，把一些巨额财产来源不明的问题都归到这里面，你收不正当礼金，看起来好像没直接为他谋利，这也是一种国家不允许的行为，我们就通过立法做出禁止性的规定。这也是解决巨额财产来源不明罪目前所存在的问题的一个弥补方法。
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