“纸”上谈兵──由拖欠民工工资所引发的思索
正月十五本该是月圆人聚之时，只身欧洲的笔者在思乡之际，不禁联想到近日时见网端的“同病之人”1——民工的遭遇。“按劳取酬”此乃世人皆晓、行遍天下之公理，但为何于中国民工却变得如此辛酸血泪，害得政府上至中央下至地方的发文、清欠，一如“严打”之猛烈。《宪法》中强调建设法治国家，那我们的现行法律法规a>难道对此真就束手无策，只能有劳政府吗？由此所生如下若干思考：1． 什么是劳动关系、劳动合同？二者的关系如何？
劳动关系区别于独立的劳务关系（如律师a>为当事人提供的法律服务），是劳动者和用人单位之间持续的、具有人身和经济上依赖关系的双务债务法律关系。劳动者须亲自提供劳务，用人单位因此有义务向劳动者支付报酬，如此形成交换关系。依据《劳动法》第十六条第一款，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依据《劳动法》第十六条第一款、第十七条第二款、第十九条第二款，建立劳动关系应当以书面形式订立劳动合同，依法订立的劳动合同具有法律约束力，当事人必须履行合同规定的义务。据此，劳动关系通常是建立在书面劳动合同的基础之上，故二者常可被相提并论。
但是否用人单位和劳动者之间无书面劳动合同或劳动合同被撤销2、无效就必然导致劳动关系无效的后果呢？并非如此！首先，劳动法是劳动者的特别法。《劳动法》第一条明确宣示了其保护劳动者的宗旨。由于劳动者人身上和经济上对用人单位的依赖关系和社会弱者地位，致使其不可能形成与用人单位真正平等的相对缔约方。如对此继续适用调整平等主体间法律关系的民法，则无法确保意思自由和私法自治的精神，故才有劳动法的应运而生。它通过规定强制性劳动标准、认可劳动者集体行动的权利、设立劳动者社会保障，集私法与公法于一身，图求劳动者之保护。所以解决一切涉及劳动关系的问题，都必须始终信守保护劳动者的准则，如此才能真正平衡双方的利益。其次，劳动关系和劳动合同尽管手足相依，但亦不可混为一谈。劳动合同是否以书面形式订立、是否被撤销、被认定无效都无法改变善意劳动者已进行过劳动的事实。如仅因劳动合同的瑕疵而认为事实劳动关系无效，据不当得利的原理来清理债权债务，则势必置身为弱者的劳动者于风雨飘摇之中（如身处医疗期的劳动者，若认定劳动关系无效，仅可就以前所提供劳动请求给付报酬，却无权要求给付医疗费用。）。
对劳动关系相对独立于劳动合同的地位，最高人民法院的司法解释和不同层次的地方立法在不同程度上都给予了肯定，如：自 2001年 4月 30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议a>案件适用法律若干问题的解释》（司法解释）第一条第二项规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷属于《劳动法》第二条规定的劳动争议a>；自2002年5月1日起施行的《上海市劳动合同条例》（地方性法规）第二十七条?规定， 应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立；自2002年2月1日起施行的《北京市劳动合同规定》（政府规章）第二十二条?第三款规定，劳动合同被确认为无效，劳动者已履行劳动合同的，用人单位应当支付相应的劳动报酬，提供相应的待遇。由此可见，已事实存在的、不违反法律法规a>强制性规定和善良风俗的劳动关系并不以劳动合同的有效性为生存前提。换句话说，书面劳动合同并非证明劳动关系存在的唯一证据。
2． 民工是否为《中华人民共和国劳动法》中的“劳动者”？如作肯定回答，谁又为他们的“用人单位”？
《劳动法》通篇使用“劳动者”这一概念，但并未就此给出明确的法律定义。但作为前述劳动关系的主体不难从“劳动关系”的定义中得出其三个主要特征：第一，其身处私法关系之中，故国家公务员不是《劳动法》意义上的劳动者；第二，其有义务在用人单位安排下提供劳动，即其具有相当人身依附性，故自由职业者不是《劳动法》意义上的劳动者；第三，其以提供劳务换取相应的劳动报酬，来维持自身及家庭之社会生存，即其具有经济上的依赖性。据此，可见进城务工的农民已具备上述“劳动者”构成要件，他们应享有《劳动法》所规定的劳动者的权利。
“用人单位” 是《劳动法》中与“劳动者”相对应的一个概念，二者共同构成了劳动关系双方主体。“用人单位”不仅提供和具体指派劳动者从事劳动，而且有义务支付劳动者工资、保证劳动者劳动安全与健康。因此，与民工形成劳动关系的“用人单位”既不是房地产开发商、也不是建筑公司，而是所谓的“包工头”或“施工队”。
3． 作为“劳动者”应享有哪些权利？
对此，《劳动法》第三条明确规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议a>处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。本文仅就两项最基本的权利略作展开，即，平等就业和取得劳动报酬的权利，因为没有他们做基础，其他权利不过是空中楼阁、水中望月罢了。
谈及民工，也就是农民工，目光不由得便会落到由于历史原因所形成的传统户籍制度上。它现已无法适应市场经济的要求，不仅妨碍劳动力资源的优化配置、束缚国内统一市场的形成，更违反《宪法》第三十三条第二款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定，是对公民基本权利的严重侵犯。所以加快缩短城乡差距的步伐，修改或废除限制公民迁徙和工作自由的户籍制度，根除基于户籍的就业和择业歧视于国内、国际3都势在必行。工资是劳动者生存的基本保障，若对此不加以特别保护必将动摇社会稳定的基础。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百零九条，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《劳动法》第五十条规定，工资应以货币的形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：
（一） 克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（二） 拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（三） 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（四） 解除劳动合同后，未依照本法现定给予劳动者经济补偿的。
其他相关法律规定更不胜枚举。试问，既然法律已有明确规定，但拖欠民工工资现象却屡见不鲜，为何？笔者可想象到的结论不外有二：一为维权不勤；二曰执法不力。所以解决拖欠民工工资问题的关键不在额外颁布政策法规，如果权利主体能知法维权，司法行政机关能依法护权，自然有水到渠成之效。
4． 如何认识所谓“灰色债务链”？
所谓“债务链”其实根本就不是一个法律理论问题，而是一个法律实务问题。这条“债务链”虽因履行不济名为灰色但却清楚地标示着链条上的每一个债权债务关系，即，房地产开发商——建筑公司——包工头——民工。依据《合同法》开发商与建筑公司之间为建筑工程承包合同关系，建筑公司与包工头之间为总承包人与第三人建筑工程分包合同关系，依《劳动法》包工头与民工之间为劳动关系，债权债务人都依法在各自不同的法律关系中享有权利、履行义务。例如：依据《合同法》第二百八十一条，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任；第二百八十六条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；第七十三条第一款，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；第七十四条第一款，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。所以被拖欠工资的民工、被拖欠工款的工头均可依法向法院请求代位求偿权和撤销权，向财力雄厚的建筑公司和房地产开发商直接求偿，按《民事诉讼法》的有关规定申请财产保全、先予执行、强制执行甚或依《破产法》申请债务人破产还债。而且依据《最高人民法院关于审理劳动争议a>案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议a>，用人单位负举证责任。尽管拖欠民工工资的法律关系理论上并不复杂，但事实上，大多数民工和包工头或因对法律知之甚少、或因自身某些不利之处（如，民工不具备进城务工的必要证件，包工头不具备施工资质，或权利人受到人身威胁等）而患得患失、贻误法律时效，或者干脆放弃以法律为武器为权利而斗争，转向私力救济的渠道。此外，各级政府通过规章、文件规定在房地产开发商、建筑公司和包工头间存在连带债务人关系、要求开发和建筑企业预交工资保证金、甚至取消拖欠工资者市场准入资格等如快刀斩乱麻般痛快淋漓之时，尽管出于当政为民之善意，但是否也有必要重温宪法和法律法规a>，依法治理建筑业市场，避非法干涉经营自由之嫌；法院更应依法执行有效判决、坚决维护法律尊严，实践依法治国宪法精神。
5． 谁来援助民工？
时至今日，民工的求援渠道常为媒体呼吁、上访诉求等非法治的途径，其结果不仅带有极大的偶然性，且有碍法治思想、法治社会的逐步形成。自2003年9月1日起施行的《法律援助条例》（行政法规）第十条第一款第五项明确规定了请求支付劳动报酬的案件属于法律援助的范围之内，当事人在符合条件时均可向由司法行政部门设立的法律援助机构申请法律援助服务。保障经济困难的公民获得必要的法律服务是政府的责任，律师a>亦应按《律师a>法》和该条例履行法律援助的义务。尽管该条例的实施效果还有待观察，但毕竟是为社会弱者注了一剂法治理念的强心针；昭示着国人，法律面前人人平等的宪法精神一定要实现。
小结
如此举头望明月，低头思故乡间的思考不免会遭以纸上谈兵的问责。可所谓法治社会又何尝不是某种程度上的“纸”上谈兵呢？如果写在纸上的法律能被我国人遵守、实践，权利人珍视和履行依法为权利而斗争这一与生俱来的权利，同时也是对自我人格和对社会公益的义务，那么纸上的法律就会因此而获得生命力4，法治中华绝不会是乌托邦。
2004年2月5日于德国弗莱堡（Freiburg im Breisgau）FONT>
1 名曰“同病”，但身在异国象牙塔中的笔者之悠悠乡愁却实难与此同胞们的困苦相提并论。
2 对此《劳动法》与《合同法》的规定有冲突。虽然于法理特别法优于普通法，但《劳动法》第十八条第一款第二项规定采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同当然无效，显然忽视了权利人意思自治的权利。且《合同法》为全国人民代表大会于1999年通过的基本法律，《劳动法》为1994年全国人大常委会通过的法律，相比之下，《合同法》时间上较新、位阶上较高。故笔者认为应适用《合同法》第五十四条第二款的关于可变更或可撤销的规定。
3 详见国际劳工组织第111号《（就业与职业）歧视公约》。
4 参阅Rudolf von Ihering (鲁道夫·冯·耶林）, Der Kampf ums Recht为权利而斗争。
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