死囚的生育权
死囚生育权争论始发于浙江一女子向省高级法院申请获得被判死刑的丈夫的精子，以通过医学手段实现生育一个孩子的愿望，据说该女子申请没有获得批准。近来在《东观汉记》（据《永乐大典》等集成）上看到泚阳县令鲍昱给予死囚赵坚生育权的记载，与该女子的情形颇为相似："鲍昱为泚阳令，县人赵坚杀人系狱，其父母诣昱自言年已七十余，唯有一子适新娶。今系狱当死，长无种类，涕泣求衰，昱怜其言，令将其妻入狱，遂妊身有子，其后遂成这定例。http://www.dffy.com/pic/sqsyq.jpg
泚阳县令鲍昱因同情赵坚父母年老身后无人，令其妻入狱与之同居，使其妻妊身有子，这在以前司法实践中并没有例似的做法，但鲍昱本着天理国法人情大胆突破成例，最后得到国家的认可形成判例在全国适用。以至在明清两朝秋审中留养承祀都作为死刑犯可矝的理由之一，许多死囚因此理由而免于一死。鲍昱给予赵坚同居生育权的理由在大约有以下几条：一是出于同情，赵坚父母都年己七十以上且身后无人，其情可惨。二是出于中国传统伦理考虑：不孝有三无后为大。三是出于维护社会稳定考虑：让赵坚享有生育权就能维系一个完整的家庭，使其父母心有所安，使其妻身有所靠。我国历来强调齐家治国，家国一体，家庭稳定了社会也就稳定。以史为鉴可以知兴替，鲍昱的做法可以给今天死囚生育权争论作一注脚。笔者赞同鲍昱的做法，理由如下：
一：生育权是一种天赋权利
生育权虽是一种自然权利，但这种权利是与生俱来的，任何国家都不能剥夺，只能进行适度的限制，可以在人口较多的国家实行计划生育，限制有生理疾病的人不能结婚。生育权是每个个体与生俱来的因而它不须国家赋予只须国家确认，即使国家不加以确认这种权利仍是存在的，国家加以确认之后就使这种自然权利向法律权利转化。对死囚应否确认其生育权，关健是取决于生命权是否涵盖生育权。否认死囚具有生育权者认为，生育权是依附于生命权，死囚生命权既然已被剥夺，何谈生育权？皮之不存，毛将焉附？主张给予死囚生育权者认为，虽然生育权依附于生命权，但生命权不能涵盖生育权。首先从它们对主体所联结的数量上来看，生命权仅与单一的生命个体相联系，而生育权必须与两个异性生命个体相联系，两个异性个体生命的始期与终期并不能完全相同，所谓不愿同年同月同日生，但愿同年同月同日死的爱情誓言，很难在现实生活中兑现。生命权是与个体生命相始终，生育是与两个异性个体相联结，因而它们之间无论是在数量上还是在始终期都是互有差异的。其次生育 权还必须与一定的法律事实相联系，我国法律明确规定男子必须年满二十二周岁，女子年满二十周岁才能结婚，才能行使生育权。而生命是一种自然现象无须与一定的法律事实相相系，生命权是一种天赋权利，法律只能保护生命权而不能赋予生命权。再次从生理角度看，个体一出生就具有生命功能，我国大多数女子在十四周岁以后才有初潮，也就是说在此年龄之后才具有生育功能，而生命是原初的从出生就具有，它无须等到一定年龄之后才享有。总之无论从权利主体数目，与一定法律事实的联系，还是生理功能上看，生命权并不能涵盖生育权，因而剥夺生命权并不能顺及生育权，就象橘生淮南则为橘，橘生淮北则为桔的道理一样。
二：从剥夺权利正当性上看
剥夺死囚生命权的正当在于他具有人身危险性和行为的社会危害性，汉代的三章法就已说得很清楚"杀人者死，伤及盗抵罪"。剥夺死囚生命权正当性在于他已犯了杀人之类罪该处死之罪，同时其人身危险性已达到非杀不可的程度，是犯罪行为在先，剥夺生命权在后。剥夺死囚的生育权如果具有正当性那就是死囚生育权同样具有人身危险性和社会危害性，这种人身危险性和社会危害只能体现在行使这种过程中以及体现在新生儿身上。从行使这种权利本身看，国家确认死囚享有生育权使其完成承续香火的使命，是国家对其一种特别的宽大，在行使这种权利时缺少主观恶的动机，从其行使权利的客观环境看大多是在监狱，其人身自由已受到限制不可能给外界带来危害，同时权利是可以放弃，死囚不愿行使生育权尽可放弃，国家也不会强制其行使。死囚行使权利的后果是诞生新生儿，卢梭曾言"儿童在造物主手中是完美，一到人手中就变坏了"。这说明儿童是一张白纸可以在其上画出最新最美的图画。因此不能因死囚具有人身危险性就推出死囚创造的新生儿同样具有人身危险性，如果龙勃罗梭活着或许会赞成这种观点，但这种观点在今天看来无论是在理论上还是在实践上都是不值一驳，从正当性角度看剥夺死囚生育权是讲不通的。生育权的本质在于创造新生命，古人说"好生之德洽于民心"。创造生命是一种洽于民心的行为，人无论在古代还是近代都是生产力中最重要因素，因而确认死囚生育权是一种发展生产力的行为，有益社会的行为。
三：从保护无辜公民的角度看
生育权是男女结合之后诞生的一项权利，尽管目前科学技术已经发展到单性克隆的水平，但世界各国普遍以立法的形式禁止克隆人的诞生，因为克隆人涉及人类一些最基本的伦理道德。生育权是男女双方共同行使的一项权利，具有不可分性，剥夺一方权利势必影响另一方权利的行使。我国法律明确规定对公民权利剥夺必须有法律根据，而对无辜公民的权利是不能剥夺。在剥夺一方权利势必影响另一方权利时我们古人采取的做法是"与其杀不辜，宁失不经"。在赏与罚难以两全时坚持刑赏忠厚论：可以赏与不赏之间应赏，可以罚与不罚之间应不罚。剥夺死囚生育权本质上是一种"丈夫犯罪祸及妻子"或"妻子犯罪祸及丈夫"。而民主法治国家都主张罪责自负反对诛及无辜，因而剥夺死囚生育权是与罪刑法定原则相背的，为了避免罚及无辜，保障另一方公民的合法权利就必须赋予死囚的生育权。
四：从民族文化伦理看
我国自古就主张"不孝有三，无后为大""好生之德洽于民心"，把生育与孝道，人伦联系在一起，这种观念已深入民心。而法律的规定必须考虑本民族文化心理，不顾民族文化心理制定的法律一方面不易执行，另一方面也是恶法。萨维尼主张：法律是与一国土地山川气候相联系，是一种民族文化，民族精神的体现。我国古代政治家管仲也曾说"下令如流水走下，令顺民心，故论卑而易行，俗之所欲则予之，俗之所否则去之"。法律规定必须植根于本土资源，既然我国民族心理对生育看得如此之重，认为无后就是不孝，不孝就是家不齐，家不齐就是国不治，因而法律必须确认死囚的生育权。从我国传统伦理上看认为婚姻是合两姓之好，繁衍后代是婚姻的首要任务，反对生而不育借妻生子等不合人伦的生育方式。如果不赋予死囚的生育权势必会影响另一方生育权的正当行使，权利受影响的一方势必会借助科技手段克隆生育或进行其它不符合传统伦理的方式生育。
五：从维护社会稳定角度看
从传统文化中可以看出，生育已不仅仅是丈夫或妻子两个人之间的事了，而是整个家庭的事。目前我国有不少家庭都是独生子女家庭，如果不让死囚行使生育权就等于宣布其所在的家族在若干年后灭亡。基于继承香火的传统心理，死囚及其家族势必对现行的法律制度产生极其敌视心理，在机会许可的时候这种敌视心理就会转化为对社会的破坏力，对现行秩序产生冲击，带来社会不稳定。相反如果确认死囚的生育权，就能够化解死囚及其家族对现行法律制度的仇视心理，维护社会稳定。因为确认死囚生育权无论对死囚本人还是其家族都一种法外施仁，一种特别宽大处理。按现行法律死囚大多是非杀不可的人，但在司法实践中真正认罪服法的并不多，因为靠刑罚仅能服其身不能服其心，而确认死囚生育权对其本人来说是杀其身而服其心，对其家族来说是一种德化社会的具体表现，使其对死囚的期待转移到新生儿身上，对其家族来说使其后继有人，因而能够化解死囚家族对现行法律制度不满心理，减少社会不稳定因素。
六：对死囚生育权确认的制度化
死囚必尽是犯了罪该处死的行为，表明其人身危险性和社会危害性程度深，因而对死囚的人文关怀不能超过社会容忍程度。就我国目前来说可以确认死囚生育权，但在具体执行时必须规定一些限定条件：一是并不是所有种类犯罪都给予生育权，应确定几类犯罪不给予生育权，但限定范围不宜过宽。二是夫妻感情必须良好，另一方愿意生育并向有关机关提出申请。三是死囚生前末留有子女。五是死囚所生下的子女有良好成长环境。六是由死囚夫妻双方共同向省级法院申请，由法院组成合议庭进行评议。在目前立法条件还不成熟情况下，可由最高人民法院通过司法解释确认符合条件死囚享有生育权，形成对各高级人民法院有指导意义的判例，把死囚生育权纳入法治化轨道。
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